OMZEILING KETENREGELING MISLUKT

Op basis van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2015 (werknemer/X Yachts Builders B.V.) is de conclusie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, vergezeld van een gelijktijdig gesloten vaststellingsovereenkomst met een einde op termijn van die arbeidsovereenkomst, gezien die omstandigheid leidt tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Met deze constructie (het sluiten van een vierde arbeidsovereenkomst én een vaststellingsovereenkomst) beoogde uitsluiting van de ketenregeling van artikel 7:668a BW sorteerde geen effect.

De ketenregeling houdt kort gezegd in, en voor zover hier relevant, dat als partijen meer dan drie arbeidsovereenkomsten met elkaar sluiten die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet langer dan drie maanden, tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De ketenregeling is in beginsel van dwingend recht en alleen bij cao kan ervan worden afgeweken. Met een vaststellingsovereenkomst kunnen partijen evenwel afspraken maken die in strijd zijn met dwingendrechtelijke wetsbepalingen (tenzij in strijd met de openbare orde of goede zeden). Vandaar de gekozen constructie.

Wat was er aan de hand? Werknemer had reeds drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gehad, maar partijen wilden een volgende arbeidsovereenkomst afspreken. Werkgever wilde alleen niet dat werknemer voor onbepaalde tijd in dienst zou komen. Werknemer wilde natuurlijk zolang mogelijk zijn baan behouden. Partijen (of wellicht beter gezegd werkgever) dachten dus met een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tezamen met een zogenoemde vaststellingsovereenkomst waarin partijen overeenkomen dat die vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per een vastgestelde datum zou eindigen, het effect van de ketenregeling te kunnen omzeilen.

De kantonrechter was – net als de Hoge Raad – van oordeel dat een dergelijke constructie niet kon en zodoende kreeg werknemer gelijk. Het Hof ’s-Hertogenbosch was blijkens het arrest van 30 juli 2013 echter van oordeel dat een vaststellingsovereenkomst waarin beëindiging met wederzijds goedvinden op termijn was afgesproken bij het aangaan van een voortgezette (vierde) arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd), niet in strijd was met artikel 7:668a BW. Het hof oordeelde namelijk dat de vierde arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst was voor onbepaalde tijd, ondanks het feit dat aan deze arbeidsovereenkomst gekoppeld was een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van strijdigheid met de ketenregeling was dan ook geen sprake. En al zou sprake zijn van (indirecte) strijdigheid, dan nog ging het om een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW en dan mag je ook van dwingend recht afwijken. Dat zou volgens het Gerechtshof weer anders zijn als sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of goede zeden maar dat deed zich niet voor. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch keurde de gekozen constructie van partijen dus goed.

De Hoge Raad denkt daar dus anders over en wel omdat de Hoge Raad vindt dat bij beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd zijn overeengekomen, niet alleen acht geslagen moet worden op de tekst van de schriftelijke overeenkomst. Er moet ook gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval en dat in dit geval bijzonder van belang is dat partijen in samenhang met de vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd meteen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter beëindiging van deze vierde arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad vindt dit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hetgeen betekent dat de ketenregeling ex. artikel 7:668a BW effect sorteert en resulteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet van rechtswege eindigt.

Daar waar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vond dat met een vaststellingsovereenkomst van dwingendrechtelijke bepalingen als artikel 7:668a BW mocht worden afgeweken, vindt de Hoge Raad dat weliswaar rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil (ex. artikel 7:900 lid 1 BW) maar dat de wet ook met zich meebrengt dat de vaststelling in de vaststellingsovereenkomst alleen in strijd mag komen met dwingend recht indien deze vaststelling strekt ter beëindiging van een – reeds bestaand – geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan). Een andere opvatting zou het namelijk mogelijk maken dat de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uitgesloten kan worden en daarmee het dwingendrechtelijk karakter op een ontoelaatbare wijze kan worden ondermijnd.

Het voorgaande betekent dat het effect van de ketenregeling (het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) enkel kan worden voorkomen door tussen de arbeidsovereenkomsten uit de keten steeds meer dan drie maanden te laten vallen. Straks, per 1 juli 2015, als dit onderdeel van de Wet Werk en Zekerheid in werking treedt, zal de termijn van onderbreking tussen de arbeidsovereenkomsten zelfs langer dan zes maanden moeten, willen partijen voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

Dunya van der Mark