Vormverzuimen op hun retour?

Op 12 juli 2011 oordeelde het hof te ’s-Hertogenbosch in een strafzaak waarin een hennepplantage was aangetroffen dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim welke niet zonder gevolgen kon blijven[1] De opsporingsambtenaren waren de woning van de verdachte binnengetreden met een machtiging die was verleend door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Het hof oordeelde dat het aangetroffen bewijs om die reden van de bewijsvoering diende te worden uitgesloten en sprak de verdachte vrij. Op 23 februari jl. casseerde de Hoge Raad[2] . In deze bijdrage zal worden ingegaan op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, mede aan de hand van deze uitspraak.

Regelmatig wordt in strafzaken verweer gevoerd inhoudende dat sprake is van vormverzuimen die de rechtmatigheid van het verkregen bewijs raken of zelfs de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In zijn arrest d.d. 30 maart 2004 heeft de Hoge Raad een aantal algemene regels geformuleerd voor de toepassing van artikel 359a Sv[3]. Artikel 359a Sv ziet op  het geval in een strafzaak sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek waarvan de gevolgen niet uit de wet blijken en de vervolgens aan dat vormverzuim te verbinden gevolg(en). We spreken van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv wanneer geschreven en ongeschreven vormvoorschriften niet worden nageleefd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever een ruim begrip ‘vormverzuim’ voor ogen had en dat daaronder ook zijn begrepen normschendingen bij de opsporing[4]

De gevolgen van een vormverzuim kunnen leiden tot de sanctie van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering. Voorts heeft de Hoge Raad in voormelde uitspraak aan de reeks sancties  een modaliteit toegevoegd, te weten het enkele volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Voor het aan een vormverzuim te verbinden gevolg speelt opeenvolgend een rol het belang  dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim alsmede het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. Omdat slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte lijkt voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, spitst de discussie omtrent vormverzuimen zich in de praktijk het meest toe op de vraag of (onrechtmatig) bewijs moet worden uitgesloten van de bewijsvoering dan wel kan worden volstaan met strafvermindering of de enkele constatering van dat verzuim.

Iemand wordt onrechtmatig gefouilleerd of een woning wordt onrechtmatig doorzocht, in strijd met de beginselen omtrent de eerbieding van de persoonlijke levenssfeer en het huisrecht. Beginselen die zijn neergelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Als de onrechtmatige schending van het huisrecht (artikel 8 EVRM) al wordt aangetoond, betekent dit echter niet per definitie dat daar een rechtsgevolg aan moet worden verbonden, nu dit niet zonder meer een schending van artikel 6 EVRM met zich meebrengt. Zo oordeelde de Hoge Raad eerder in een arrest van 21 december 2010[5]:

“3.7. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat de omstandigheid dat, naar aan het verweer ten grondslag is gelegd, verdachtes “privacy is geschonden” doordat aan de afgifte van de beelden niet een vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is voorafgegaan, hetgeen de Hoge Raad verstaat als een beroep op schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).”

Daarnaast moet ook sprake zijn van nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. Wanneer is echter sprake van nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt? Dit is een punt waarop de Hoge Raad menig arrest casseert. Zoals in een arrest van de Hoge Raad d.d. 19 mei 2009 waarin het hof oordeelde dat sprake was van een onrechtmatige doorzoeking en de rechter-commissaris op onjuiste gronden de hulpofficier van justitie had gemachtigd de doorzoeking buiten haar aanwezigheid te verrichten[6] Het hof had zich echter geen rekenschap gegeven van het nadeel dat door het verzuim was veroorzaakt, waardoor de Hoge Raad casseerde.

Regelmatig wordt het begrip nadeel uitgelegd als nadeel dat een verdachte ondervindt doordat middels het vormverzuim een strafbaar feit is ontdekt en de verdachte zich om die reden dient te verantwoorden op het politiebureau[7]. Volgens de Hoge Raad is het belang van een verdachte dat strafbare feiten niet worden ontdekt echter geen rechtens te respecteren belang[8]. Anders lijkt dit indien sprake is van een vormverzuim en het nadeel dat daardoor wordt ondervonden wanneer de verdediging door dat verzuim – ten onrechte – op achterstand is gezet, zoals in het geval van bewijsmateriaal dat zoek is geraakt[9]. Hierdoor kan de verdediging immers de mogelijkheid zijn ontnomen om ontlastend materiaal aan te dragen. Een geslaagd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting lijkt in dat geval – mede gelet op artikel 6 EVRM – op zijn plaats.

Daarvan was geen sprake in een arrest van het hof te ’s-Gravenhage d.d. 25 maart jl.[10]. Weliswaar oordeelde het hof dat sprake was van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek door de verdachte – zonder cautie – te vragen naar de inhoud van zijn sporttassen, maar het hof overwoog verder:

“Ofschoon het bij het geschonden voorschrift gaat om een uit rechtstatelijk oogpunt belangrijk voorschrift en het verzuim bij de naleving van dit belangrijke voorschrift bij het ontbreken van enige aanwijzing voor verschoonbaarheid als ernstig moet worden beschouwd, is het hof van oordeel dat er van dit verzuim hoegenaamd geen nadeel voor de verdachte is uitgegaan. Ook op de ten onrechte niet van de cautie voorafgegane vraag heeft de verdachte niet geantwoord en in het bekend worden van de inhoud van de sporttassen speelt zijn reactie op deze en andere als verhoor te kwalificeren vragen van de politie geen overwegende rol. (…) Het hof is daarom van oordeel dat met de enkele constatering van het verzuim kan worden volstaan.”

Er is sprake van schending van een belangrijk voorschrift en deze schending moet volgens het hof als ernstig worden beschouwd, maar volgens het hof is geen sprake van nadeel aan de zijde van de verdachte en kan met de enkele constatering worden volstaan.

In de uitspraak van 19 februari jl. heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar en in aanvulling op eerdere rechtspraak het toetsingskader bij vormverzuimen  als bedoeld in artikel 359a Sv uiteengezet[11]. Herhaald wordt dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Daarnaast kan in gevallen waarin sprake is van aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Tenslotte overweegt de Hoge Raad dat bewijsuitsluiting niet is uitgesloten als het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.

Met voormeld toetsingskader legt de Hoge Raad de lat voor bewijsuitsluiting erg hoog. Gevolg zal zijn dat opsporingsambtenaren daardoor (eerder) een (mogelijk) vormverzuim op de koop toe nemen en zullen “doorpakken”. Eerder dan wenselijk is in onze maatschappij. Want wat te denken van het nadeel dat burgers ondervinden als gevolg van de inbreuk op hun ongestoorde privacy? Als (impliciet) wordt geoordeeld dat in geval van een ernstige schending van een belangrijk voorschrift,  dit onvoldoende nadeel oplevert voor de betrokken persoon, schuilt hier dan niet het gevaar in dat dit als vrijbrief voor de opsporingsambtenaren wordt gezien om toch vooral door te gaan met dergelijke (onrechtmatige) acties? Wordt iets strafbaars aangetroffen, dan moet de betrokken persoon mee naar het bureau, zo niet, dan mag deze weer gaan, met alle nadelige gevolgen van dien.  Uiteraard niet nadat de privacy van de betrokken persoon op straat is komen te liggen, nog daargelaten de vraag met hoeveel machtsvertoon de opsporingsambtenaren te werk gaan.

Of wat te denken van de gevolgen van een (onrechtmatige) inval van de politie inclusief doorzoeking? In de regel zullen zij niet rustig aanbellen met het verzoek om even open te doen. Opsporingsambtenaren gaan vaak hardhandig te werk. Soms zullen daar ongetwijfeld redenen voor zijn, doch dikwijls kan aan de noodzaak voor dergelijk optreden worden getwijfeld. Feit blijft wel dat de privacy van de betrokken persoon of personen te grabbel wordt gegooid.  Een melding via de kliklijn Meld Misdaad Anoniem is immers tegenwoordig zo gemaakt. Als ervoor wordt gekozen dat dergelijke meldingen onder omstandigheden voldoende grondslag kunnen bieden voor een redelijk vermoeden van schuld met alle gevolgen van dien dan mag (of: moet) anderzijds verwacht worden dat bij onregelmatigheden juist scherp wordt opgetreden. Opsporingsambtenaren komen immers met politieauto’s, vuilniswagens en medewerkers van de energiemaatschappij ter plaatse, deuren worden geforceerd en woningen worden betreden, al dan niet gevolgd door een doorzoeking. En de buurt kijkt toe. Als er dan niets wordt gevonden, wordt er een briefje opgehangen (letterlijke tekst):

“Helaas komt het af en toe ook voor dat, door wat voor omstandigheden dan ook, een pand bezocht wordt waarin zich geen hennepkwekerij bevindt. Dit zoals het ook in Uw situatie het geval is.”

Die gevallen komen echter niet voor de rechter, terwijl de schending van de privacy een feit is. In onze rechtsstaat hebben we niet voor niets regels opgesteld. Regels om het vorenstaande te voorkomen. Regels voor burgers maar ook voor opsporingsambtenaren. Regels over onder welke omstandigheden inbreuk mag worden gemaakt op bepaalde grondrechten. Het nadeel dat wordt ondervonden door schending van die regels, ontstaat niet eerst na herhaalde schending van die regels, maar is al gegeven door het bestaan van die regels zelf