Bestaat het retentierecht ook voor een onderaannemer?

Deze crisis is niet mild voor de bouw. De actualiteit leert ons nog steeds dat grote partijen in de bouw de crisis niet of ternauwernood het hoofd kunnen bieden. Wanneer een hoofdaannemer of projectontwikkelaar niet meer aan zijn betalingsverplichtingen aan bijvoorbeeld zijn onderaannemers kan voldoen, dan menen onderaannemers vaak hun onbetaalde facturen veilig te kunnen stellen door het zogenaamde wettelijke “retentierecht”  in te roepen. Veelal aangespoord door adviezen en/of verhalen van derden door de bouwplaats met sloten te vergrendelen en borden aan te brengen, vergeet de desbetreffende onderaannemer vaak eerst de vraag te beantwoorden of hij wel een retentierecht heeft. Want wat is nu eigenlijk een retentierecht? Dit betreft de bevoegdheid van een schuldeiser om de teruggave van andermans zaak (een bouwwerk of bouwterrein) op te schorten totdat zijn facturen zijn voldaan (art. 3:290 BW). In beginsel kan deze schuldeiser zijn retentierecht tegen vele medeschuldeisers inroepen zoals een hypotheekhouder, maar ook tegen een curator. Het retentierecht is daarom een krachtig middel, juist in faillissementssituaties.

Dat een retentierecht ook over een bouwterrein of een bouwwerk kan worden uitgeoefend, heeft de Hoge Raad al lang geleden uitgemaakt. In de bouw werd het retentierecht voorheen vaak ingeroepen door de hoofdaannemer tegen zijn opdrachtgever. Sinds deze crisis vindt hier een verschuiving plaats: het is nu de onderaannemer die een retentierecht tegen de hoofdaannemer inroept. De vraag of een onderaannemer zich tegen zijn hoofdaannemer op een retentierecht kan beroepen, hangt af van de vraag of deze onderaannemer de feitelijke macht over het bouwterrein of bouwwerk had. Die zogenaamde feitelijke macht moet een uitvloeisel zijn van een normale uitvoering van de (onder)aannemingsovereenkomst. Concreet betekent dit dat een onderaannemer die bijvoorbeeld de bouwplaats ’s ochtends en ’s avonds opent en sluit, de bevoegdheid heeft om derden tot het bouwterrein toe te laten, het bouwterrein te laten beveiligen en uit hoofde van zijn onderaannemingsovereenkomst heeft omheind, de feitelijke macht over het bouwterrein heeft. De hier genoemde omstandigheden zijn uiteraard eerder terug te vinden bij de uitvoering van de taak van een hoofdaannemer. Dit is de reden dat de onderaannemer zich vaak ten onrechte op een retentierecht beroept, met mogelijke aansprakelijkheden van dien.

Het retentierecht kan ook worden uitgeoefend door de hoofdaannemer te verhinderen het werk (ongehinderd) uit te voeren door bijvoorbeeld groot materieel hinderlijk op het bouwterrein achter te laten (onder mededeling dat hiermee een retentierecht wordt uitgeoefend). Bijvoorbeeld door op een bouwterrein van beperkte omvang een hei-installatie hinderlijk achter te laten, totdat de facturen zijn betaald. Door normale uitvoering te geven aan zijn onderaannemingsovereenkomst, verhindert de onderaannemer de afgifte van het bouwterrein, waardoor kan worden aangenomen dat hij de feitelijke macht over het bouwterrein had.

Wat niet tot een retentierecht leidt, is de gekunstelde situatie waarin een onderaannemer eigenmachtig sloten aanbrengt en borden aan de omheining van de hoofdaannemer plaatst, enkel om zichzelf onrechtmatig de feitelijke macht over de bouwplaats toe te eigenen. Op die wijze wordt geen normale uitvoering gegeven aan de onderaannemingsovereenkomst, wat hem niet de bevoegdheid geeft om het retentierecht uit te oefenen.

Uiteindelijk hangt het in veel kwesties van de feitelijke omstandigheden van het geval af of een onderaannemer met recht een retentierecht inroept. Wij raden zowel onderaannemers als hoofdaannemers/doorstartende partijen in dergelijke situaties aan om goed te kijken naar de vraag wie de feitelijke macht over het desbetreffende bouwterrein/bouwwerk had. Wilt u weten of in uw geval u zich terecht op een retentierecht kan beroepen of dat u terecht met een retentierecht wordt geconfronteerd, neemt u dan gerust contact met ons op.