SNCU ↔ FLEXION CARE PARKSTAD (V.O.F.)

RECHTBANK LIMBURG

Zittingsplaats Maastricht

Burgerlijk recht / Kantonrechter

Zaaknummer 46593 8 CV EX_PL 12-2062 MD

Vonnis van 21 mei 2014

in de zaak

STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN
statutair gevestigd te Barendrecht
eisende partij
gemachtigde: mr. drs. M.H.D. Vergouwen, advocaat to Amsterdam

tegen

1. de vennootschap onder firma FLEXION CARE PARKSTAD (V.O.F.)
voorheen gevestigd en kantoorhoudend te
2. XXX
voorheen gehandeld hebbend onder de naam “Flexion Care Parkstad” als vennote van genoemde vennootschap
wonend te
3. XXX
voorheen gehandeld hebbend onder de naam “Flexion Care Parkstad” als vennote van genoemde vennootschap
wonend te
gedaagde partij
gemachtigde: mr. S.G.L. Bremen, advocaat te Landgraaf (toev. )
Partijen zullen hierna SNCU en FCP genoemd worden. Gedaagde partij sub 2 zal worden aangeduid als XXX en gedaagde partij sub 3 als XXX.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
– een exploot van dagvaarding met producties,
– een conclusie van antwoord met producties,
– een conclusie van repliek met producties, tevens akte wijziging van eis,
– een conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is.

2. De feiten

2.1. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.

2.2. SNCU is in februari 2004 opgericht door in de uitzendbranche actieve werknemersorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie) en de werkgeversorganisatie Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU). SNCU ziet onder meer toe op een correcte naleving van de collectieve arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (hierna: de cao). De (meeste) bepalingen van de cao zijn bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de periode van 25 mei 2008 tot 29 maart 2009 algemeen verbindend verklaard. Voor de periode 29 maart 2009 tot 29 maart 2014 is een nieuwe cao afgesloten. De relevante bepalingen uit deze nieuwe cao zijn op 11 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 wederom algemeen verbindend verklaard.

2.3. Naast de cao bestaat er ook een collectieve arbeidsovereenkomst Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: cao Sociaal Fonds). Ook de (relevante) bepalingen van de cao Sociaal Fonds zijn voor diverse perioden algemeen verbindend verklaard.

2.4. Sinds 2007 maken de Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU), Reglement I Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (CNCU) en Reglement II Werkwijze CNCU integraal onderdeel uit van de cao Sociaal Fonds.

2.4.1. Op grond van artikel 7 lid 4 van de Statuten van SNCU heeft deze stichting een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan een bij reglement in te stellen CNCU. CNCU heeft blijkens artikel 2 Reglement I ten duel: “Het houden van toezicht op de naleving van de CAO’s en op krachtens de CAO’s geldende arbeidsvoorwaarden, in samenhang met andere wettelijke bepalingen, een en ander in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties”.

2.4.2. De werkwijze van CNCU is in de artikelen 1 tot en met 9 van Reglement II vastgelegd.

2.4.3. Bij nalatigheid van een onder de werking van de cao vallende onderneming / werkgever om te voldoen aan verzoeken/opdrachten van SNCU is deze onderneming / werkgever na ingebrekestelling op de voet van artikel 6 van Reglement II een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd. De hoogte van de forfaitaire schadevergoeding wordt aan de hand van een staffel bepaald. In juni 2006 heeft SNCU haar “beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006” en voormelde staffel vastgesteld / vastgelegd. Uit die methodiek blijkt dat rekening gehouden wordt met de omvang van de onderneming (die aan de hand van loonsommen vastgesteld wordt), de duur van de overtreding(en) en de aard van de overtreding(en). Ook volgt daaruit dat de minimale forfaitaire schadevergoeding vastgesteld is op € 5.000,– en het maximum op een bedrag van € 100.000,–.

2.5. XXX en XXX waren vennoten van de vennootschap onder firma FCP. Onder de naam FCP hebben XXX en XXX een onderneming gedreven die (onder meer) werknemers ter beschikking stelde aan derden om onder leiding en toezicht van die derden werkzaamheden te verrichten.

2.6. De uitzendonderneming FCP viel onder de werkingssfeer van zowel de cao als de cao Sociaal Fonds.

2.7. Vanaf 11 augustus 2011 heeft SNCU onderzoek gedaan naar de naleving van de cao door FCP. SNCU heeft de ondernemingsactiviteit van FCP onderzocht voor de periode januari 2009 tot en met januari 2011. SNCU heeft in dat kader aan FCP verzocht om een selectie van administratieve bescheiden aan haar te verschaffen. XXX heeft hierop bij e¬mailbericht van 16 augustus 2011 namens FCP om uitstel verzocht, welk uitstel door SNCU is verleend tot 12 september 2011. Omdat de gevraagde bescheiden niet voor laatstgenoemde datum aangeleverd waren, heeft SNCU FCP bij brief van 28 september 2011 aangemaand. Omdat wederom een reactie van FCP uitbleef, is FCP bij brief van 10 oktober 2011 door SNCU in gebreke gesteld en gesommeerd om over te gaan tot het verstrekken van bescheiden. Bij brief van 18 oktober 2011 is FCP nogmaals door SNCU gesommeerd. In die brief heeft SNCU aangekondigd dat zij conform haar beleid aanspraak zou waken op een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,– indien FCP ook binnen een termijn van veertien dagen na dagtekening van haar brief nalatig zou blijven met het verstrekken van de door SNCU gevraagde bescheiden. Bij brief van 11 november 2011 is FCP (wederom) in gebreke gesteld. De raadsman van FCP heeft daarop telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde van SNCU. Bij e-mailbericht van 18 november 2011 heeft XXX (namens FCP) een afschrift van een brief d.d. 3 oktober 2011 van haar accountant XXX aan de gemachtigde van SNCU gezonden (door partijen aangeduid als “accountantsverklaring”). Daarin schrijft XXX:

“(…)

De activiteiten van Flexion Care Parkstad v. of. zijn in een aflopende fase beland. Huidige cliënten schrijven zich uit en nieuwe cliënten kunnen niet worden aangetrokken vanwege een geschil dat cliënt heeft met een zakelijke wederpartij.

Mede hierdoor stevent het bedrijf (kantonrechter: FCP) of op een onafwendbaar faillissement.

(…)”

2.8. Vervolgens hebben (de gemachtigden van) partijen met elkaar gecorrespondeerd.

2.9. Vaststaat dat het verzoek tot faillietverklaring waarvan in productie 1 bij antwoord
sprake is, later ingetrokken is. FCP en haar (voormalige) vennoten XXX en XXX zijn derhalve niet in staat van faillissement komen te verkeren.

2.10. Na dagvaarding heeft een onafhankelijke deskundige vastgesteld dat in de periode 1 april 2010 tot en met 31 december 2011 (ex-)werknemers van FCP voor een bedrag van € 10.173,– materieel benadeeld zijn (ten opzichte van hetgeen waartoe de werkgever krachtens de cao gehouden was).

2.11. FCP is per 31 december 2011 uitgeschreven uit het register van de Kamer van Koophandel Limburg.

3. Het geschil

3.1. SNCU vordert, na vermindering van eis en mede tegen de achtergrond van de
hiervoor weergeven feiten, om bij vonnis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vennootschap, XXX en XXX hoofdelijk te veroordelen:
I. tot nabetaling van een bedrag van € 10.173,– aan degenen die in de controleperiode haar werknemers waren, binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, ten bewijze waarvan (ook) `binnen die periode’ betaalbewijzen en specificaties dienen te worden overgelegd aan SNCU, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,– voor iedere dag dat FCP na die terrnijn van vier weken hiermee in gebreke blijft;
II. tot betaling van een bedrag van € 100.000,– aan SNCU tegen bewijs van kwijting bij wijze van forfaitaire schadevergoeding, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012 (datum dagvaarding) tot aan de datum van algehele voldoening;
III. tot betaling aan SNCU van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,– inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 februari 2012 (datum dagvaarding) tot aan de datum van algehele voldoening;
IV. tot betaling van de kosten van deze procedure.

3.2. De vordering onder I. ziet op het bedrag waarvoor de (ex-)werknemers van FCP
materieel benadeeld zijn. De grondslag van vordering onder H. is gelegen in artikel 6 Reglement II Werkwijze CNCU en het vaste beleid dat door het bestuur van SNCU is vastgesteld / vastgelegd. Omdat FCP aanvankelijk niet meewerkte aan het onderzoek, is zij volgens SNCU de maximale forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,– verschuldigd.

3.3. Voor zover FCP in haar diverse processuele uitingen gemotiveerd verweer gevoerd
heeft, zal daarop hierna — voor zover van belang — nader worden ingegaan. Hetzelfde geldt voor eventuele aanvullende stellingen van SNCU.

4. De beoordeling

4.1. Tussen partijen staat vast dat SNCU bevoegd is tot het instellen van de vorderingen
zoals die hiervoor in rechtsoverweging 3.1. zijn weergegeven.

4.2. Op grond van art.18 Wetboek van Koophandel is elk van de vennoten wegens
verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden, hetgeen ook hierna als uitgangspunt genomen wordt.
materiele benadeling

4.3. De kantonrechter begrijpt de hiervoor in rechtsoverweging 3.1. onder I. weergegeven vordering van SNCU aldus dat zij hoofdelijke veroordeling van FCP en haar (voormalige) vennoten wenst te zien tot nabetaling van een bedrag van in totaal € 10.173,– aan haar (ex-)werknemers en dat dit het bedrag is waarvoor SNCU deze (ex-)werknemers materieel benadeeld acht. Tevens vordert SNCU dat deze nabetaling plaatsvindt onder overlegging van betalingsbewijzen en specificaties, zulks op straffe van een dwangsom. De gevorderde dwangsom ziet, naar de kantonrechter begrijpt, aldus op een vordering tot nakoming.

4.4. De gestelde omvang van het bedrag waarvoor haar (ex-)werknemers materieel
benadeeld zijn, € 10.173,–, is niet door FCP bestreden. Dat eventueel gedurende een deel van de controleperiode de (relevante) bepalingen van de cao niet algemeen verbindend verklaard waren of dat er anderszins tijdelijk geen haar bindende voorschriften overtreden zijn, is van de kant van FCP niet gesteld en kan derhalve niet aan toewijzing van het voile bedrag in de weg staan. De vennootschap en haar (voormalige) vennoten zullen dan ook hoofdelijk veroordeeld worden tot nabetaling van in totaal € 10.173,– aan haar (voormalige) werknemers in verband met het in die omvang vastgestelde bedrag waarvoor deze ten minste gezamenlijk in de periode 1 april 2010 tot en met 31 december 2011 materieel benadeeld zijn. Een redelijke termijn om die betalingen te verrichten, is in de visie van de kantonrechter echter niet vier maar twaalf weken na betekening van dit vonnis. FCP heeft aldus voldoende
tijd om met de betrokken personen in contact te komen, het individueel aan hen toe te kennen bedrag te (doen) berekenen, de bankgegevens te verkrijgen en ten slotte het correcte bedrag aan hen over te maken. FCP heeft uiteengezet waarom er in haar ogen geen dwangsom moet en kan worden verbonden aan het bevel tot nabetaling aan haar (ex-)werknemers. Dit beperkt onderbouwde verweer wordt echter verworpen nu het hier om nabetaling van een geldsom aan derden, (ex-)werknemers van FCP, gaat als een prestatieverplichting ten opzichte van SNCU die wel degelijk met een dwangsom versterkt kan worden. Bovendien wordt FCP veroordeeld om daarop betrekking hebbende betalingsbewijzen en specificaties aan SNCU over te leggen, zodat ook dit aanleiding is om het bevel te voorzien van een te verbeuren dwangsom. Er is wel aanleiding om de omvang van de maximaal te verbeuren dwangsom te stellen op een bedrag van € 25.000,00 en de dwangsom per dag te matigen tot € 250,00.

forfaitaire schadevergoeding

4.5. Niet in geschil is dat het Reglement II Werkwijze CNCU en het vaste beleid van de
SNCU grondslag voor het opleggen van de maximale forfaitaire schadevergoeding tot een bedrag van € 100.000,– vormen, Ook is niet weersproken dat FCP pas na dagvaarding medewerking aan het onderzoek heeft verleend, zodat dit eveneens vaststaat. Om die reden kan de bij antwoord onder 6. door FCP voorgestelde berekeningswijze van de forfaitaire schadevergoeding — die overigens bij dupliek niet meer door FCP is herhaald — niet als uitgangspunt dienen. De thans gevorderde maximale forfaitaire schadevergoeding is immers gebaseerd op dit aanvankelijke gebrek aan medewerking van FCP aan het onderzoek, terwijl de door FCP in haar verweer aan de orde gestelde staffel wordt toegepast indien de resultaten van het onderzoek bekend zijn (en de betrokken onderneming dus — anders dan hier het geval was — wel medewerking aan het onderzoek heeft verleend). De als productie 2 bij antwoord door FCP overgelegde brief van SNCU d.d. 15 april 2013 heeft zij bij antwoord noch bij dupliek toegelicht en deze kan derhalve niet bij de beoordeling worden betrokken. In ieder geval is door FCP niet gesteld dat zij (alsnog) aan de in die brief vermelde verplichtingen heeft voldaan, waardoor het eventueel in redelijkheid niet aan zou gaan dat SNCU aanspraak blijft maken op de forfaitaire schadevergoeding.

4.6. FCP verzoekt om de door SNCU gevorderde forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,– te matigen, omdat (i) de boete disproportioneel is, (ii) de (voormalige) vennoten van FCP onevenredig hard getroffen worden door het opleggen van deze boete, aangezien zij thans een minimaal inkomen hebben en omdat op het inkomen van FCP reeds beslag gelegd is en (iii) de activiteiten van FCP reeds gestaakt zijn, waardoor een prikkel tot toekomstige naleving van de cao geen doel treft.

4.6.1. Het beroep op matiging van de forfaitaire schadevergoeding wordt verworpen. Alhoewel SNCU het onderzoeksrapport waarop het bedrag van € 10.173,– aan materiele benadeling gebaseerd is, niet overgelegd heeft, staat vast dat gedurende de periode 1 april 2010 tot en met 31 december 2011 de betrokken werknemers van FCP materieel zijn benadeeld. Een deel van die periode, 11 juli 2011 tot en met 31 december 2011 (zie rechtsoverweging 2.2.), zag op een periode waarin de (relevante) bepalingen van de cao algemeen verbindend verklaard waren. De kantonrechter is van oordeel dat het niet (volledig) naleven van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in samenhang met de vastgestelde omvang van de materiele benadeling van de getroffen groep werknemers een ernstig verwijt aan de vennootschap en de twee vennoten rechtvaardigt. Voorts is de handelwijze van SNCU (zie rechtsoverweging 2.7.) en de door haar ingestelde CNCU in het onderhavige geval geheel in overeenstemming met het Reglement II Werkwijze CNCU. De gehanteerde methodiek beoogt te waarborgen dat een partij die verdacht wordt van niet¬naleving van cao-bepalingen, alsnog in de gelegenheid gesteld wordt om de gevraagde bescheiden aan te leveren om die verdenking te weerleggen. De keuze om pas na dagvaarding de gevraagde bescheiden aan te leveren en eerdere medewerking aan het onderzoek te weigeren of na te laten, komt voor rekening en risico van FCP. In ieder geval blijkt uit de door de gemachtigde van SNCU bij dagvaarding overgelegde correspondentie met FCP (voor zover die in het lichaam van het exploot toegelicht is), dat door (de gemachtigde van) SNCU aan FCP kenbaar gemaakt is dat de brief van 3 oktober 2011 van accountant J.H.A. Strouken FCP niet ontsloeg van haar verplichting om aan het onderzoek
van CNCU mee te werken. Ook in latere correspondentie tussen partijen is dit standpunt door (de gemachtigde van) SNCU herhaald, zodat dit voor FCP duidelijk had behoren te zijn.

4.6.2. De forfaitaire boete die thans gevorderd wordt, dient voldoende hoog te zijn om het daarmee beoogde doel — een prikkel tot nakoming van de cao-verplichtingen tot overlegging van de gevraagde administratieve bescheiden — te kunnen bereiken. Ook het Gerechtshof Den Haag heeft dit in een soortgelijke zaak geoordeeld blijkens het arrest van 22 oktober 2013 dat door SNCU aangehaald is.

4.6.3. De omstandigheid dat FCP thans geen activiteiten meer verricht, doet er niet aan of dat de bepalingen van de cao niet (volledig) door haar nageleefd zijn. In het door FCP gestelde minimale inkomen dat haar (voormalige) vennoten thans stellen te verwerven, noch in de overige door haar aangevoerde omstandigheden, kan voldoende grond liggen tot matiging van de forfaitaire schadevergoeding.

4.6.4. De forfaitaire schadevergoeding zal op grond van het vorenstaande op hierna in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen. De verschuldigdheid van de wettelijke rente is niet weersproken, zodat ook dat onderdeel van de vordering zich voor toewijzing leent.
buitengerechtelijke kosten

4.7. SNCU maakt op grond van art. 6:96 lid 2 BW aanspraak op vergoeding van de
buitengerechtelijke kosten ad € 1.815,00 inclusief btw. FCP heeft de verschuldigdheid van zo’n vergoeding gemotiveerd weersproken. Derhalve had het op de weg van SNCU gelegen om bij repliek nader in te gaan op de bij antwoord naar voren gebrachte — en bij dupliek gehandhaafde — verweren van FCP op dit punt. SNCU heeft dit evenwel geheel nagelaten, zodat eventueel buiten rechte gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

proceskosten

4.8. FCP dient als de – overwegend – in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld
tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van SNCU worden begroot op:
– dagvaardingsexploot € 98,02
– griffierecht € 873,00
– salaris gemachtigde € 1.400,00 (2 punten x € 700,00)
Totaal: € 2.371,02

5. De beslissing

5.1. De vennootschap onder firma Flexion Care Parkstad en haar (voormalige) vennoten
XXX en XXX worden hoofdelijk – en wel zo dat betaling door de een de ander naar de omvang van die betaling kwijt – veroordeeld tot betaling van het vastgestelde bedrag aan materiele benadeling van € 10.173,– aan haar in de periode 1 april 2010 tot en met 31 december 2011 benadeelde (vroegere) werknemers en tot het overleggen van betalingsbewijzen en specificaties van die nabetalingen binnen twaalf weken na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat FCP en haar (voormalige) vennoten XXX en XXX hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 25.000,00 aan totaal te verbeuren dwangsommen.

5.2. De vennootschap onder firma Flexion Care Parkstad en haar (voormalige) vennoten
XXX en XXX worden tevens, en eveneens hoofdelijk, veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag van € 100.000,– als forfaitaire schadevergoeding te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012 tot aan de datum van algehele voldoening.

5.3. De vennootschap onder firma Flexion Care Parkstad en haar (voormalige) vennoten
XXX en XXX worden tot slot hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van SNCU worden begroot op € 2.371,02.

5.4. Dit vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

5.5. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.

---