SNCU ↔ XXX

RECHTBANK LIMBURG

Zittingsplaats Maastricht

Burgerlijk recht / Kantonrechter

Zaaknummer 519608 CV EXPL 13-1290
MD

Vonnis van 7 mei 2014

in de zaak

STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN
statutair gevestigd te Barendrecht
eisende partij
gemachtigde: mr. drs. M.H.D. Vergouwen, advocaat te Amsterdam

tegen

XXX, handelend onder de naam XXX UITZENDBUREAU
wonend te XXX (Bondsrepubliek Duitsland) en (voorheen) zaakdoend te (),
aan de XXX
gedaagde partij
gemachtigde: mr. I. Swennen, advocaat te Maastricht

Partijen zullen hierna SNCU en XXX genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
– een exploot van dagvaarding met producties,
– een conclusie van antwoord met producties,
– een conclusie van repliek met producties, tevens akte vermindering van eis,
– een conclusie van dupliek met producties,
– een akte uitlating producties tevens vermindering van eis met productie,
– een akte uitlating eisvermindering en berekening (met wederom producties).

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is. Aan de laatste producties van SNCU dient de kantonrechter voorbij te gaan in het Licht van de handhaving van eisen van goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor.

2. De feiten

2.1. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.

2.2. SNCU is in februari 2004 opgericht door in de uitzendbranche actieve werknemersorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie) en de werkgeversorganisatie Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU). SNCU ziet onder meer toe op een correcte naleving van de collectieve arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (hierna: de cao). De (meeste) bepalingen van de cao zijn bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de periode 20 september 2005 tot en met 31 maart 2007 algemeen verbindend verklaard. In de periode 20 juni 2007 tot en met 30 maart 2008 zijn die bepalingen van de cao door de minister eveneens algemeen verbindend verklaard. Voor de periode 29 maart 2009 tot 29 maart 2014 is een nieuwe cao afgesloten. De relevante bepalingen uit deze nieuwe cao zijn op 11 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 wederom algemeen verbindend verklaard.

2.3. Naast de cao bestaat er ook een collectieve arbeidsovereenkomst Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: cao Sociaal Fonds). Ook de (relevante) bepalingen van de cao Sociaal Fonds zijn voor diverse perioden algemeen verbindend verklaard.

2.4. Sinds 2007 maken de Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU), Reglement I Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (CNCU) en Reglement II Werkwijze CNCU integraal onderdeel uit van de cao Sociaal Fonds.

2.4.1. Op grond van artikel 7 lid 4 van de Statuten van SNCU heeft deze stichting een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan een bij reglement in te stellen CNCU. CNCU heeft blijkens artikel 2 Reglement I ten doel: “Het houden van toezicht op de naleving van de CAO’s en op krachtens de CAO’s geldende arbeidsvoorwaarden, in samenhang met andere wettelijke bepalingen, een en ander in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties”.

2.4.2. De werkwijze van CNCU is in de artikelen 1 tot en met 9 van Reglement II vastgelegd. Artikel 6 van Reglement II Werkwijze CNCU luidt:

1. “Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste tien werkdagen nalatig blijft de van wege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO’s naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk of te zien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tien werkdagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij — onverminderd het gestelde onder a. — verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever, Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van innen van de schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

3. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de ter deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO’s worden nageleefd.

4. De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden”.

2.5. XXX heeft op 15 januari 2001 onder de naam XXX een onderneming opgericht die werknemers ter beschikking stelt aan derden om onder leiding en toezicht van die derden werkzaamheden te verrichten. XXX is geen lid van een werkgeversvereniging. De uitzendovereenkomsten tussen XXX en de uitzendkrachten bevatten geen incorporatiebeding. Tussen partijen staat vast dat de uitzendonderneming van XXX, alhoewel de werknemers die door haar werden uitgezonden, met name in de bouw werkzaam waren, onder de werkingssfeer van zowel de cao als de cao Sociaal Fonds valt.

2.6. In 2008 is er door SNCU onderzoek gedaan naar de naleving van de cao door XXX. SNCU heeft in dat kader aan XXX verzocht om een selectie administratieve bescheiden aan haar aan te leveren. Aan dit verzoek heeft XXX gehoor gegeven. Naar aanleiding hiervan heeft SNCU besloten om deze stukken ter beoordeling voor te leggen aan CNCU. CNCU heeft vastgesteld dat er een gegrond vermoeden bestaat van niet-naleving van de bepalingen van de cao door XXX. Hierop heeft SNCU bij brief van 20 oktober 2008 aan XXX bericht dat haar dossier is doorgezonden naar het externe bureau Providius en dat Providius namens CNCU een onderzoek ter plaatse zou doen. Dit onderzoek heeft op 11 november 2008 plaatsgevonden.

2.6.1. Niet in geschil is dat uiteindelijk ten aanzien van de ondernemingsactiviteit de periode 17 september 2005 tot en met 31 maart 2008 door Providius gecontroleerd is.

2.6.2. Het conceptrapport van Providius is bij brief van 14 november 2008 aan XXX toegezonden. Bij brief van 24 november 2008 heeft XXX (accountant van XXX, werkzaam bij XXX) namens XXX laten weten dat zij op het conceptrapport van Providius wenste te reageren, maar dat zij niet in staat was om dit binnen de door Providius gestelde termijn te doen. XXX vroeg namens XXX uitstel tot 15 december 2008. Uiteindelijk is echter niet meer door of namens XXX op het conceptrapport van Providius gereageerd. Providius stuurde op 29 december 2008 de definitieve rapportage met een begeleidende brief naar XXX, welk rapport door XXX is ontvangen.

2.6.3. Bij brief van 4 januari 2010 berichtte SNCU, onder verwijzing naar de brief van Providius van 29 december 2008, aan XXX dat in haar onderneming sprake was van diverse overtredingen van de cao en dat de materiele benadeling van werknemers in haar dienst vastgesteld was op € 44.272,00. Tevens is XXX gesommeerd om:
1. de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao voortaan volledig na te leven;
2. de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao met terugwerkende kracht vanaf 17 september 2008 alsnog jegens de betrokken (ex-)werknemers volledig na te leven door nabetaling van het op grond van de cao verschuldigde achterstallige loon en andere emolumenten;
3. haar volledige medewerking te verlenen aan een hercontrole, onder meer door overlegging van loonspecificaties en betalingsbewijzen om te kunnen vaststellen dat aan de onder 1. en 2. genoemde verplichtingen voldaan zou worden respectievelijk al voldaan was.
Tevens is op grond van artikel 6 lid 1 Reglement II Werkwijze CNCU de forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op € 57.934,00. Indien uit de nadere controle zou blijken dat niet volledig aan de punten 1. en 2. van de sommatie voldaan was, zou een schadevergoeding verschuldigd zijn waarvan de hoogte nader bepaald zou worden.

2.6.4. Vervolgens hebben de door beide partijen ingeschakelde raadslieden met elkaar gecorrespondeerd.

2.7. Als productie 10 bij exploot van dagvaarding heeft SNCU een (kopie van een) arbeidsovereenkomst van S. Paz overgelegd, een (ex-)werknemer van XXX. De artikelen 4 en 5 van die arbeidsovereenkomst luiden:

“Artikel 4

Werknemer ontvangt een allin (sic) salaris (inclusief vakantiegeld en opbouw verlof, artikel 5) van 300,00 netto per week, betaalbaar uiterlijk binnen een week nadat de werknemer een door opdrachtgever ondertekende, daarvoor bestemde urenverantwoording bij de werkgever heeft bezorgd. Werknemer ontvang iedere maand een loonstrook. Indien werknemer daar recht op heeft ontvangt deze een vergoeding voor reizen en/of verblijf en/of verteer (zie specificatie onkostenvergoedingen).

Artikel 5

De vakantietoeslag bedraagd (sic) 8% en de verlofopbouw is 10,64% van het brutosalaris, beide zijn in het netto salaris inbegrepen”.

Niet in geschil is dat deze artikelen 4 en 5 ook zijn opgenomen in andere arbeidsovereenkomsten die XXX met haar werknemers sloot en dat de redactie van die artikelen identiek was aan die van de hiervoor weergegeven artikelen.

2.8. Op 31 augustus 2011 heeft er een hercontrole bij XXX
plaatsgevonden, die is verricht door het externe onderzoeksbureau VRO. De kosten van deze hercontrole bedroegen € 1.750,00 en zijn door XXX voldaan.

2.8.1. Op 12 september 2012 heeft VRO de definitieve rapportage aan SNCU gezonden. Daarin staat onder meer:

(…)”

BEVINDINGEN
De controle ter plaatse heeft plaatsgevonden op 31-8-2011. Bij deze controle bleek dat in alle arbeidsovereenkomsten is opgenomen dat het nettosalaris inclusief vakantiegeld en opbouw verlof is. Als gevolg hiervan zou de destijds opgestelde schadelastberekening (kantonrechter: de schadelastberekening in de definitieve rapportage van Providius) kunnen worden aangepast, deze was ten tijde van de controle niet in ons bezit.

SCHADELASTBEREKENING PROVIDIUS
Op 5-9-2011 is per e-mail de definitieve rapportage van Providius vanuit de SNCU naar ons toegestuurd. Uit deze rapportage bleek dat de reserveringen voor vakantiegeld en vakantiedagen over de gehele controleperiode niet zijn opgenomen in de schadelastberekening. De totale indicatieve schadelastberekening bestaat alleen uit de niet uitgekeerde reserveringen voor feestdagen, kortverzuim, en vakantiegeld over de reserveringen vakantie-/feestdagen.

CONCLUSIE
Gezien de definitieve rapportage van Providius was het in eerste instantie niet nodig geweest de bovengenoemde opdracht te verstrekken, aangezien de reserveringen voor vakantiegeld en vakantiedagen in eerste instantie al niet waren opgenomen in de rapportage. De indicatieve schadelastberekening van Providius is correct. Omdat vakantiegeld en vakantiedagen expliciet zijn benoemd in de arbeidsovereenkomsten, dienen deze, gezien de opdracht, niet te worden meegenomen in de indicatieve schadelastberekening. De reserveringen voor feestdagen, kort verzuim, en vakantiegeld over de reserveringen vakantie-/feestdagen worden niet expliciet genoemd in de arbeidsovereenkomsten. Deze zijn derhalve terecht opgenomen in de indicatieve schadelastberekening.

(…)”.

2.8.2. Bij brief van 16 november 2012 is de definitieve rapportage van VRO doorgestuurd aan de gemachtigde van XXX. Vervolgens hebben de gemachtigden van partijen (wederom) met elkaar gecorrespondeerd.

3. Het geschil

3.1. SNCU vordert thans, nadat zij tot tweemaal toe haar eis verminderd had en mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergeven feiten, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. XXX te veroordelen tot naleving van de cao en de cao Sociaal Fonds, en meer precies te veroordelen tot nabetaling van het bedrag van € 38.800,00 zulks onder overlegging van de betalingsbewijzen (loonspecificaties en rekeningafschriften) van die nabetalingen, binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat XXX hiermee in gebreke blijft;
II. XXX te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen het niet binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis nabetaalde gedeelte van het onder I. genoemde bedrag van € 38.800,00 als aanvullende forfaitaire schadevergoeding;
III. XXX te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen de somma van € 47.960,00 als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 maart 2013 (datum dagvaarding) tot aan de datum van algehele voldoening;
IV. XXX te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.815,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 maart 2013 (datum dagvaarding) tot aan de datum van algehele voldoening;
V. XXX te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.

3.2. SNCU legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zowel Providius als VRO geconstateerd heeft dat de cao en de cao Sociaal Fonds tijdens de controleperiode niet correct door XXX nageleefd zijn. De vordering onder I. ziet op het bedrag waarvoor de (ex-)werknemers van XXX materieel benadeeld zijn. De vordering onder II. is enerzijds gebaseerd op het bestuursbesluit van 19 juni 2008 van SNCU, anderzijds is de grondslag van deze aanvullende forfaitaire schadevergoeding gelegen in de artikelen 15, 16 en 17 Wcao en art. 3 Wavy. De grondslag van de vordering onder III., de forfaitaire schadevergoeding, is gelegen in artikel 6 Reglement II Werkwijze CNCU. De grondslag van de forfaitaire schadevergoeding kan eveneens worden gevonden in vast beleid dat door het bestuur van SNCU is geformuleerd en tevens in de artikelen 15, 16 en 17 Wcao en art. 3 Wavy.

3.3. XXX heeft in haar diverse processuele uitingen gemotiveerd verweer gevoerd, waarop specifiek ingegaan zal worden voor zover dit voor de beoordeling relevant te achten is. Hetzelfde geldt voor eventuele aanvullende stellingen van SNCU.

4. De beoordeling

4.1. Tussen partijen staat vast dat SNCU bevoegd is tot het instellen van de vorderingen zoals die hiervoor in rechtsoverweging 3.1. zijn weergegeven. Bovendien zijn partijen het erover eens dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en achten zij de kantonrechter te Maastricht bevoegd om het onderhavige geschil te beslechten.

Materiele benadeling

4.2. XXX heeft aangevoerd dat het bedrag aan materiele benadeling niet correct is berekend, omdat voor de controleperiode tijdvakken meegenomen zijn waarvoor de relevante bepalingen van de cao niet algemeen verbindend verklaard waren. Nu SNCU naar aanleiding van dit verweer tot tweemaal toe haar eis heeft verminderd en XXX niet heeft weersproken dat bij de laatste vermindering van eis door SNCU rekening is gehouden met de perioden waarin de cao-bepalingen niet algemeen verbindend waren, zal dit bij de verdere beoordeling als uitgangspunt worden genomen.

4.3. De kantonrechter begrijpt de hiervoor in rechtsoverweging 3.1. onder I. weergegeven vordering van SNCU aldus dat zij XXX veroordeeld wenst te zien tot nabetaling van een bedrag van in totaal € 38.800,00 aan haar (ex-)werknemers en dat dit het bedrag is waarvoor SNCU deze (ex-)werknemers materieel benadeeld acht. Tevens vordert SNCU dat deze nabetaling plaatsvindt onder overlegging van betalingsbewijzen, zulks op straffe van een dwangsom. De gevorderde dwangsom ziet, naar de kantonrechter begrijpt, op een vordering tot nakoming.

4.4. Nu XXX niet weerspreekt dat – in ieder geval tot het moment van de definitieve rapportage van Providius aan XXX op 29 december 2008 – de vergoeding voor feestdagen (1), de vergoeding voor kort verzuim (2), de betaling van vakantiebijslag over vakantie- en feestdagen (3) en de wachtdagencompensatie (4) niet separaat in de loonspecificaties vermeld waren, staat dit tussen partijen vast. Niet in geschil is dat XXX door het niet separaat vermelden van deze vier vaste toeslagen op de specificaties voor haar (ex-)werknemers en door uitkering van een all-in loon in strijd met de bepalingen van de cao gehandeld heeft.

4.5. XXX heeft als verweer aangevoerd dat het feit dat deze vier toeslagen niet in de loonspecificaties van haar (ex-)werknemers weergegeven zijn, niet betekent dat deze (ex-)werknemers ook materieel benadeeld zijn. Door betaling van een all-in loon dat hoger was dan het uit de cao voortvloeiende basisloon met toeslagen, heeft XXX in haar visie aan haar betalingsverplichtingen voldaan. In dit verband verwijst zij naar artikel 4 van de door haar gehanteerde standaard arbeidsovereenkomst, waarin verwezen is naar een specificatie van `onkostenvergoedingen’.

4.5.1. Allereerst is het dus de vraag wat XXX met haar (ex-)werknemers is overeengekomen. Uit de wijze waarop artikel 4 van de arbeidsovereenkomst geformuleerd is, “werknemer ontvangt een allin salaris (inclusief vakantiegeld en opbouw verlof (…)”, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat partijen een all-in loon zijn overeengekomen waarin alleen de posten `vakantiegeld’ (in termen van de Wml vakantiebijslag) en vakantiedagen inbegrepen zijn. Dat deze posten in het all-in loon verwerkt zijn, wordt bevestigd door artikel 5 van de standaard arbeidsovereenkomst, aangezien ook daar alleen de posten ‘vakantiegeld’ en vakantiedagen afzonderlijk genoemd en gespecificeerd zijn. De overige vier toeslagen, de vergoeding voor feestdagen (1), de vergoeding voor kort verzuim (2), de betaling van vakantiebijslag over vakantie- en feestdagen (3) en de wachtdagencompensatie (4) waar de (ex-)werknemers op grond van de cao eveneens recht op hebben, zijn niet afzonderlijk in artikel 5 vermeld. De loonspecificaties van de (ex-) werknemers maken (althans maakten) er evenmin melding van. Dat in de specificatie van gonkostenvergoeding’ vermeld wordt: “het overeengekomen allin nettosalaris per week is inclusief alle wettelijke en bovenwettelijke toeslagen (…)”, betekent nog niet dat voormelde vier toeslagen daar ook onder vallen. Nu in de arbeidsovereenkomst noch in de loonspecificaties sprake is van een of meer van de gewraakte toeslagen, moet de conclusie luiden dat deze bedongen noch betaald zijn. Providius heeft dit dan ook terecht als uitgangspunt van de berekening genomen. Weliswaar voert XXX aan dat het bij dit door haar onjuist geachte uitgangspunt geen zin heeft om zelf een tegenberekening van de materiele benadeling te maken, maar dit laat onverlet dat zij geen of onvoldoende argumenten levert om de juistheid van de berekening in het definitieve rapport van Providius noch het daarvoor gehanteerde uitgangspunt in twijfel te trekken. De omstandigheid dat XXX, alhoewel zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld, destijds niet heeft gereageerd op het conceptrapport van Providius, komt voor haar rekening en risico. Bovendien zijn de uitkomsten in het definitieve rapport van Providius bevestigd door het rapport van VRO. Alhoewel XXX uitvoerig heeft betoogd dat de hercontrole door VRO niet zorgvuldig en in strijd met aan haar gedane toezeggingen zou zijn uitgevoerd, is dat onvoldoende om aan de juistheid van de conclusie van VRO te twijfelen. Haar late kritiek op de berekening van SNCU / Providius in haar antwoord, dupliek en akte van 8 januari 2014 verandert daar op zichzelf niets aan.

4.5.2. Nu vaststaat wat met de uitzendwerknemers in de onderneming overeengekomen is, kan worden beoordeeld of de (ex-)werknemers van XXX ook materieel benadeeld zijn. XXX heeft aangevoerd dat in de gebruikte lonensoftware de vier toeslagen (de vergoeding voor feestdagen (1), de vergoeding voor kort verzuim (2), de betaling van vakantiebijslag over vakantie- en feestdagen (3) en de wachtdagencompensatie (4)) niet waren aangevinkt. Zelfs al zouden deze toeslagen in de lonensoftware wel aangevinkt zijn, dan zou het nettoloon van de (ex-)werknemers volgens XXX onveranderd zijn gebleven. Bij activering zou dan enkel de omrekening van het brutoloon in zijn samenstellende onderdelen anders in de loonspecificatie terechtgekomen zijn, maar het totale brutoloon zou uiteindelijk gelijk zijn gebleven. XXX heeft ter onderbouwing hiervan als productie 8 en 9 bij conclusie van antwoord berekeningen overgelegd waaruit dit volgens haar blijkt. SNCU heeft als productie 13 bij conclusie van repliek een memo van Providius overgelegd waarin de berekeningen van XXX gemotiveerd weersproken zijn. Namens XXX is bij dupliek evenmin (niet langer) voldoende gemotiveerd weersproken dat verwerking van de juiste toeslagen en inhoudingen in het door haar gehanteerde brutoloon tot een bruto-uurloon (voor normale werkuren) van € 7,71 geleid zou (moeten) hebben, terwijl de (ex-)werknemers op grond van de Normtabel in de cao recht hadden op een brutoloon van € 8,24 per uur, zodat ook dit vaststaat. De stelling dat het all-in betaalde loon het op grond van het cao verschuldigde minimumuurloon overstijgt, houdt derhalve geen stand: de (ex-)werknemers van XXX ontvingen € 0,53 per uur te weinig. Weliswaar heeft XXX bij haar akte uitlating eisvermindering van 8 januari 2014 een berekening overgelegd en nader toegelicht, maar die berekening ziet louter op de wijze waarop de forfaitaire schadevergoeding berekend is en gaat niet in op de (omvang van de) materiele benadeling.

4.5.3. De conclusie uit het vorenstaande is dat vast is komen te staan dat de werknemers van XXX materieel benadeeld zijn. Aangenomen moet worden dat bij de twee verminderingen van eis correct rekening gehouden is met de perioden waarin de relevante cao-bepalingen niet algemeen verbindend waren. De omvang van de materiele benadeling wordt conform de laatste vermindering van eis – en onder verwijzing naar de berekening van Providius en de uitkomsten van de nadere controle door VRO – vastgesteld op € 38.800,00. In de door XXX aangevoerde omstandigheden wordt geen aanleiding gezien om daarmee bij de vaststelling van de materiele benadeling rekening te houden.

4.6. Het beroep op verjaring faalt, nu de eventueel dreigende verjaring in ieder geval door de brief van SNCU van 10 januari 2010 gestuit is.

4.7. XXX zal derhalve worden veroordeeld tot nakoming van de cao en van de cao Sociaal Fonds door nabetaling van in totaal € 38.800,00 aan haar (voormalige) werknemers in verband met het in die omvang vastgestelde bedrag waarvoor deze ten minste gezamenlijk in de onderzoeksperiode materieel benadeeld zijn. Een redelijke termijn om die betalingen te verrichten is twaalf weken na betekening van dit vonnis. Het betreft immers (ex-)werknemers die grotendeels in het buitenland (Duitsland) woonachtig zijn. XXX heeft aldus voldoende tijd om met hen in contact te komen, het individueel aan hen toe te kennen bedrag te (doen) berekenen, de bankgegevens te verkrijgen en ten slotte het correcte bedrag aan hen over te maken. XXX heeft uiteengezet waarom er in haar ogen geen dwangsom moet en kan worden verbonden aan het bevel tot nabetaling aan haar (ex-)werknemers. Dit verweer wordt gepasseerd, nu SNCU terecht heeft aangevoerd dat het bier om nabetaling van een geldsom aan derden, (ex-)werknemers van XXX, gaat, dus een prestatieverplichting die wel degelijk met een dwangsom versterkt kan worden. Bovendien wordt XXX veroordeeld om daarop be-trekking hebbende betalingsbewijzen (loonspecificaties en rekeningafschriften) aan SNCU over te leggen, zodat ook dit aanleiding is om het bevel te voorzien van een te verbeuren dwangsom. Er is wel aanleiding om de omvang van de maximaal te verbeuren dwangsom te stellen op een bedrag van € 25.000,00 en de dwangsom per dag te matigen tot € 250,00.

Aanvullende forfaitaire schadevergoeding

4.8. Bij haar tweede vermindering van eis heeft SNCU de geclaimde aanvullende forfaitaire schadevergoeding beperkt tot (eveneens) een bedrag van € 38.800,00. SNCU vordert verder nog om aan haar te voldoen (het deel van) het bedrag dat XXX niet binnen vier weken na betekening van het vonnis aan haar (ex-)werknemers nabetaald zal hebben, als aanvullende forfaitaire schadevergoeding ter hoogte van het niet gecompenseerde deel van de materiele benadeling.

4.9. De basis van deze aanvullende forfaitaire schadevergoeding is (zie ook rechtsoverweging 3.2.) volgens SNCU gelegen in het bestuursbesluit van SNCU van 19 juni 2008, de artikelen 15 tot en met 17 Wcao en art. 3 Wavv. De grondslag van de aanvullende forfaitaire schadevergoeding is volgens SNCU identiek aan de grondslag van de forfaitaire schadevergoeding. XXX heeft aangevoerd dat het bestuursbesluit noch de hiervoor aangehaalde artikelen een (voldoende) grondslag voor dit deel van de vordering van SNCU kan vormen.

4.10. Niet in geschil is dat het bestuur van de SNCU op grond van artikel 7 van de eigen statuten bevoegd is om besluiten te nemen en dat het bevoegdheden kan opdragen aan een bij reglement in te stellen CNCU. In het “Bestuursbesluit inzake beleidsstuk genomen d.d. 19 juni 2008” (overgelegd als productie 3 bij exploot van dagvaarding) staat, voor zover hier van belang:

“(…)

Indien de SNCU, zulks na overleg met de onderneming, tot de conclusie moet komen dat (een deel van) de materiele benadeling niet aan de betrokken werknemers is uitgekeerd, zal een bedrag ter gelijke hoogte aan het (resterende) bedrag opgelegd worden als een aanvullende forfaitaire schadevergoeding, welke schadevergoeding niet in mindering strekt op een eventueel reeds eerder opgelegde forfaitaire schadevergoeding, noch de werkgever ontslaat van haar voortdurende verplichting de materiele benadeling te compenseren.

Bestuursbesluit unaniem akkoord door SNCU bestuur d.d. 19 juni 2008″.

Hiermee staat vast dat er vanaf 19 juni 2008 een feitelijke grondslag is waarop SNCU de aanvullende forfaitaire schadevergoeding baseert. De vraag of dit bestuursbesluit ook een afdoende juridische grondslag oplevert, wordt echter ontkennend beantwoord.

4.10.1. In de eerste plaats gaat de periode waarvoor de administratie van XXX gecontroleerd is (17 september 2005 tot en met 31 maart 2008), geheel vooraf aan het bestuursbesluit van 19 juni 2008. Uit de als productie 3 bij exploot van dagvaarding overgelegde beleidsstukken maakt de kantonrechter op dat voor 19 juni 2008 slechts een forfaitaire schadevergoeding werd opgelegd. Uit het bestuursbesluit van 19 juni 2008 kan niet worden afgeleid dat daaraan terugwerkende kracht verleend is (als dat oogmerk al rechtsgevolg kan hebben) of dat de controledatum bepalend is en niet de `pleegdatum’ van de overtreding van enig voorschrift. Het had op de weg van SNCU gelegen om zich op dit punt nader te verklaren, doch zij heeft dit tegenover de betwisting zijdens XXX niet nodig geoordeeld. Overigens is niet komen vast te staan dat er op dit onderdeel een zekere bestendigheid in de (lagere) rechtspraak is over de gelding en werking van het onderhavige bestuursbesluit.

4.10.2. Redenerend langs de lijnen van het algemene vermogensrecht, dus zonder specifieke grondslag in het collectieve arbeidsovereenkomstenrecht waarop SNCU zich hier ten onrechte beroept, vermag de kantonrechter in de tweede plaats ook niet in te zien welke schade SNCU krachtens welk onrechtmatig handelen van XXX hiermee vergoed wenst te zien. SNCU beroept zich voor deze specifieke claim – anders dan voor de forfaitaire schadevergoeding het geval is – niet op een bevoegdheid die haar oorsprong rechtstreeks in de cao of de cao Sociaal Fonds vindt en die voor de bij die cao’s betrokken werkgevers en werknemers (ook derden via avv) uit die bron kenbaar is. Wanneer SNCU betoogt dat de grondslag van de aanvullende forfaitaire schadevergoeding identiek is aan de grondslag van de forfaitaire schadevergoeding, faalt dit betoog. Het sanctiebeleid waarop de forfaitaire schadevergoeding wordt gebaseerd, volgt immers uit artikel 46 lid 1 en 2 van de oorspronkelijke cao en is vervolgens uitgewerkt in artikel 6 Reglement II Werkwijze CNCU. Het Reglement II Werkwijze CNCU voorziet (vooralsnog) alleen in een regeling voor forfaitaire schadevergoeding en kan dus niet tevens als grondslag voor de aanvullende forfaitaire schadevergoeding dienen. Dat en waarom een niet rechtstreeks in de cao wortelend bestuursbesluit als dat van 19 juni 2008 eenzelfde gelding voor een slechts door avv aan de werking van die cao onderworpen derde zou hebben, heeft SNCU niet of onvoldoende gemotiveerd uiteengezet. In de artikelen 15 tot en met 17 Wcao en art. 3 Wavy kan zonder nadere toelichting – die SNCU niet of onvoldoende geeft – evenmin een toereikende juridische basis aangetroffen worden.

4.11. Conclusie van het voorgaande is dat er geen afdoende juridische grondslag is voor de claim tot aanvullende forfaitaire schadevergoeding, zodat deze zal worden afgewezen.

Forfaitaire schadevergoeding

4.12. XXX heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de omvang van de geclaimde forfaitaire schadevergoeding. Volgens haar is de omvang van haar onderneming verkeerd berekend doordat foutieve loonsommen gehanteerd zijn. Daarnaast acht zij het aantal voor 2008 in aanmerking genomen overtredingen ook niet juist. Waar SNCU haar eis op het hoofdonderdeel tot tweemaal toe heeft verminderd, is ook de berekening van de forfaitaire schadevergoeding aangepast. Laatstelijk bij akte van 27 november 2013 (productie 14) heeft SNCU een actuele berekening ingebracht die uitkomt op een te vorderen bedrag van € 47.960,00 op dit onderdeel.

4.13. Dat de forfaitaire schadevergoeding (wel) een juridisch sluitende grondslag heeft, is in het voorgaande uiteengezet. Hier kan worden volstaan met een verwijzing naar rechtsoverwegingen 3.2. en 4.10.2. waarin die grondslag is weergegeven en beoordeeld.

4.14. Op grond van artikel 6 lid 2 van Reglement II Werkwijze CNCU (zie hiervoor rechtsoverweging 2.4.2.) wordt bij het bepalen van de schadevergoeding in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de cao’s. De hoogte van de forfaitaire schadevergoeding wordt aan de hand van een staffel bepaald. In juni 2006 heeft SNCU haar “beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006” (overgelegd als productie 3 bij exploot van dagvaarding) en voormelde staffel vastgesteld/ vastgelegd. Uit die methodiek blijkt dat rekening gehouden wordt met de omvang van de onderneming (die aan de hand van loonsommen vastgesteld wordt), de duur van de overtreding(en) en de aard van de overtreding(en). Ook volgt daaruit dat de minimale forfaitaire schadevergoeding vastgesteld is op € 5.000,00 en dat het maximum op een bedrag van € 100.000,00 gesteld is.

4.15. Blijkens de als productie 14 door SNCU overgelegde berekening is in het onderhavige geval ook rekening gehouden met de omvang van de onderneming, de duur van de overtreding(en) en de aard van de overtreding(en). Tevens staat vast dat de berekening spoort met het beleid van SNCU en dat daarbij de bestaande staffel gehanteerd is. Hoewel XXX uitvoerig heeft betoogd dat dit beleid om diverse redenen tot onjuiste uitkomsten leidt, gaat zij er aan voorbij dat het aan SNCU is om dit beleid vast te stellen binnen de door de cao Sociaal Fonds voorgeschreven kaders. Nu in de gehanteerde berekeningsmethodiek rekening is gehouden met de in artikel 6 lid 2 Reglement II Werkwijze CNCU neergelegde omstandigheden, kan een door XXX overgelegde tegenberekening niet als uitgangspunt dienen om de forfaitaire schadevergoeding te berekenen. Dit brengt mee dat de gemiddelde loonsom van € 15.000,00 (fulltime salaris op jaarbasis) die door SNCU in haar berekening wordt gehanteerd, als juist moet worden aangenomen.

De loonsommen en de omvang van de onderneming

Controleperiode 1 (17 september 2005 tot en met 31 december 2005)

Vaststaat dat de dagen 17, 18 en 19 september 2005 niet mogen worden meegenomen, nu SNCU heeft erkend dat de cao-bepalingen in die periode niet algemeen verbindend waren en SNCU alsnog afziet van haar vordering over deze drie dagen. De kantonrechter constateert met XXX dat deze drie dagen echter niet in mindering zijn gebracht bij de herziene berekening (productie 14). De loonsom over de periode 17 september 2005 tot en met 31 december 2005 ad € 41.631,00 is immers in de oude berekening (overgelegd als productie 6 bij dagvaarding) exact dezelfde als die in productie 14. In laatstgenoemde productie is dan ook ten onrechte geen rekening gehouden met deze drie dagen, waardoor de controleperiode van 106 dagen moet worden verminderd tot 103 dagen. Dit betekent dat een bedrag van € 1.178,25 (3 x € 392,75 per dag) op het bedrag van € 41.631,00 in mindering dient te worden gebracht, hetgeen resulteert in een loonsom van € 40.452,75 over de periode 20 september 2005 tot en met 31 december 2005.

Controleperiode 2 (1 januari 2006 tot en met 31 december 2006)

De juistheid van de door SNCU gehanteerde loonsom ad € 413.887,00 (uitgaand van de correct bevonden uitgangspunten van de berekening van SNCU) over deze periode is bij akte van 8 januari 2014 niet door XXX weersproken. Derhalve staat vast dat de loonsom over deze periode op voormeld bedrag moet worden gesteld.

Controleperiode 3 (1 januari 2007 tot en met 1 april 2007)

Anders dan XXX in haar laatste akte heeft gesteld, is de loonsom over de periode 1 januari 2007 tot en met 1 april 2007 door SNCU vastgesteld op € 137.716,00 (en dus niet op € 119.016,00). Vaststaat ook dat SNCU, naar aanleiding van de verweren van XXX, de loonsom over controleperioden 3 en 4 heeft bijgesteld. De cao¬bepalingen waren in de periode 2 april 2007 tot en met 19 juni 2007 namelijk niet algemeen verbindend verklaard. XXX voert aan dat deze aanpassing op incorrecte wijze is doorgevoerd. SNCU heeft namelijk het SV-loon over 2007 als uitgangspunt genomen en de controleperioden 3 en 4 naar rato aan deze perioden toegerekend. Volgens haar dient er in verband met het wisselende personeelsbestand en de wisselende omvang van de SV-lonen anders gerekend te worden. In haar akte heeft zij een andere methode van extrapolatie verdedigd, maar de kantonrechter gaat daarin niet mee nu zij onvoldoende beargumenteert dat en waarom de berekeningswijze van SNCU op dit punt kennelijk onjuist /onaanvaardbaar is. De conclusie luidt dat de loonsom over deze periode 3 wordt gesteld op € 137.716,00.

Controleperiode 4 (20 juni 2007 tot en met 31 december 2007)

Ook hier geldt dat XXX in haar akte uitgaat van een loonsom die niet door SNCU is gebruikt, namelijk € 297.381,00 in plaats van € 286.025,00. Haar verweer ten aanzien van controleperiode 4 is identiek aan dat ten aanzien van controleperiode 3, zodat hier kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande overweging. De loonsom over controleperiode 4 wordt mitsdien ongewijzigd gesteld op € 286.025,00.

Controleperiode 5 (1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008)

De juistheid van de door SNCU voor deze periode gehanteerde loonsom ad € 150.053,00 (uitgaand van dezelfde uitgangspunten die zij steeds hanteert) is bij haar laatste akte door XXX niet weersproken. Daarmee staat vast dat de loonsom over deze periode op voormeld bedrag moet worden gesteld.

Een optelsom van voormelde bedragen leidt tot het volgende resultaat:
€ 40.452,75 (controleperiode 1)
€ 413.887,00 (controleperiode 2)
€ 137.716,00 (controleperiode 3)
€ 286.025,00 (controleperiode 4)
€ 150.053,00 (controleperiode 5)
Totaal: € 1.028.133,75

Hiervoor is reeds overwogen dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde loonsom op jaarbasis van € 15.000,00 (zie 4.15).

De omvang van de onderneming kan aldus bepaald worden door de optelsom van 1.028.133,75 te delen door 15.000,00 met als uitkomst 68,54 (afgerond: 69) werknemers.

Duur overtredingen

Ofschoon XXX zich niet kan verenigen met de berekeningswijze van SNCU, staat als niet weersproken vast dat de controleperiode 120 weken omvat. Dit betekent dat ten aanzien van de duur van de overtredingen een factor van (afgerond) 2.3077 gehanteerd dient te worden (120 weken gedeeld door 52).

Het vorenstaande betekent dat op grond van de staffel van SNCU voor 50 (ex-)werknemers van XXX de omvang van de forfaitaire schadevergoeding moet worden berekend aan de hand van factor 2,50%. Voor de overige 19 werknemers dient te worden gerekend met factor 2,00%. Dit levert de volgende berekening op:
50 x 2.3077 x 15.000 x 2,50% = € 43.269,38
19 x 2.3077 x 15.000 x 2,00% = € 13.153,89
Totaal: € 56.423,27

Aard en aantal overtredingen

Vaststaat dat op grond van de door SNCU gehanteerde staffel rekening wordt gehouden met aard en aantal overtredingen door toepassing van een in die staffel genoemde kortingstabel. XXX wijst erop dat in 2008 (controleperiode 5: 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008) door Providius uitsluitend een overtreding van de cao ter zake van de wachtdagencompensatie is vastgesteld. Over 2008 is er dus volgens haar slechts sprake van een overtreding van de cao.
Niet in geschil is dat er in de vier controleperioden voorafgaand aan controleperiode 5, vier overtredingen van de cao vastgesteld zijn. De kortingstabel gaat uit het van het totaal aan overtredingen gedurende de gehele controleperiode, zodat het verweer van XXX niet slaagt. Dit betekent dat SNCU terecht is uitgegaan van vier overtredingen en dat het juiste kortingspercentage van vijftien toegepast is.

4.16. De conclusie uit het vorenstaande is dat de forfaitaire schadevergoeding moet worden bepaald op een bedrag van € 47.959,78 (85% x € 56.423,27). De wettelijke rente over dit bedrag zal, zoals door SNCU gevorderd is, toegewezen worden vanaf 25 maart 2013 (de datum van dagvaarding).

4.17. Het beroep op matiging van de forfaitaire schadevergoeding wordt gepasseerd. XXX heeft, naar nu is komen vast te staan, gedurende een lange periode de cao niet (volledig) nageleefd. Er is inderdaad (steeds) veel tijd verlopen tussen de definitieve rapportage van Providius van 29 december 2008, de ingebrekestelling van 4 januari 2010 onder verwijzing naar die rapportage, de nadere controle van 21 augustus 2011 en de rapportage van VRO van 12 september 2012 naar aanleiding van die hercontrole. Dit gebrek aan voortvarendheid heeft echter mede van doen met het verzoek van XXX om hernieuwde controle en bovendien bleef zij, ook nadat het controleonderzoek van VRO uitgewezen had dat haar (vroegere) werknemers materieel benadeeld waren, volharden in haar oordeel dat van materiele benadeling geen sprake was. De lange looptijd van het dossier is dus ook (deels) te wijten aan de weigerachtige opstelling van XXX om de materiele benadeling van haar (ex-)werknemers ongedaan te maken. De omstandigheid dat XXX thans geen activiteiten meer verricht, doet er niet aan of dat de cao niet (volledig) door haar nageleefd is. In de door XXX gestelde betalingsonmacht noch in de overige door haar aangevoerde omstandigheden kan voldoende grond liggen tot matiging van de forfaitaire schadevergoeding.

4.18. Hetgeen partijen verder nog aangevoerd hebben, is door de kantonrechter meegewogen, maar leidt niet tot een ander oordeel.
Buitengerechtelijke kosten

4.19. SNCU maakt op grond van art. 6:96 lid 2 BW aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.815,00 inclusief btw. XXX heeft de verschuldigdheid van deze post gemotiveerd weersproken. Onweersproken heeft zij, onder verwijzing naar artikel 6 lid 3 Reglement II Werkwijze CNCU, gesteld dat in de (omvang van de) forfaitaire schadevergoeding tevens de bedoeling verdisconteerd is de betreffende werkgever tot naleving van de cao bewegen. Dit brengt mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te ver gaat om naast de forfaitaire schadevergoeding (en de verwijzing in de proceskosten) ook nog eens een vergoeding van buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. Proceskosten

4.20. XXX zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van SNCU worden begroot op:
– dagvaardingsexploot € 80,48
– griffierecht € 896,00
– safaris gemachtigde € 1.500 00 (2,5 punten x € 600,00)
Totaal: € 2.476,48

5. De beslissing

5.1. XXX wordt veroordeeld tot nakoming van de ‘CAO voor Uitzendkrachten’ en de ‘CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche’ en wel aldus dat zij overgaat tot betaling van het vastgestelde bedrag aan materiele benadeling van € 38.800,00 aan haar in de onderzoeksperiode benadeelde (vroegere) werknemers en tot het overleggen van betalingsbewijzen (loonspecificaties en rekeningafschriften) van die nabetalingen binnen twaalf weken na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat XXX hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,00 aan totaal te verbeuren dwangsommen.

5.2. XXX wordt verder veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag van € 47.959,78 als forfaitaire schadevergoeding te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2013 tot aan de datum van algehele voldoening.

5.3. XXX wordt tot slot veroordeeld tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van SNCU worden begroot op € 2.476,48.

5.4. Dit vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

5.5. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.

---