SNCU ↔ Axidus

RECHTBANK S-GRAVENHAGE

Sector kanton Locatie Delft

J W/THV

rolnummer: 10-2517

vonnis d.d. 12 januari 2012

Vonnis in de zaak van:

de Stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Haarlemmermeer,

eisende partij,

gemachtigde: mr. J.G.M. de Koning,

tegen

de besloten vennootschap Axidus Uitzendburo, gevestigd te Maasland,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen worden aangeduid als SNCU en Axidus. Procedure

het tussenvonnis van 29 september 2011; de akte uitlaten aan zijde van Axidus; de rolbeslissing van 3 november 2011; de akte uitlaten aanzijde van SNCU.

1             Feiten

De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

1.1         SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie) en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU).

Axidus zet personeel uit bij derden. Zij gaat arbeidsovereenkomsten aan waarin het uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 1 BW is opgenomen.

1.3         Axidus is niet op grond van een lidmaatschap van een werkgeversvereniging gebonden aan de CAO voor Uitzendkrachten 2005/2007 (verder: de CAO). in de door haar aangegane arbeidsovereenkomsten is die CAO niet van toepassing verklaard.

1.4          De taken en bevoegdheden van SNCU zijn vastgelegd in de CAO, welke CAO bij

besluit van de Minister van Sociale Zaken van 13 september 2005 algemeen

verbindend is verklaard. De verbindendverklaring is in werking getreden op 20

september 2005 en liep tot en met 1 april 2007.

Rolnr. 10-2517

2

.5              Artikel 45 van de CAO, dat ziet op de naleving, luidt – voorzover hier relevant -: “1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze CAO waarvan de Statuten en Reglementen 1 en 11 integraal onderdeel uitmaken van deze CAO. (…)

2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.

3. De uitzendonderneming is verplicht op de wijze, vermeld in een daartoe door de SNCU op te stellen regletnent(en), aan te tonen dat de bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten getrouwelijk worden nageleefd. Hiertoe dient de onderneming een deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie te voeren (…)”.

1.6            Artikel 46 van de CAO, dat ziet op schadevergoeding, luidt – voorzover van belang -:

“1. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste 14 dagen nalatig blijft de vanwege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een jorftutaire schadevergoeding te betalen. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij – onverminderd het gestelde onder a. – verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO.

3. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de Ier deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO wordt nageleefd. De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”.

1.7            Artikel 4 van de statuten van SNCU, behorend tot de algemeen verbindend verklaarde CAO, luidt – voor zover van belang -:

” De Stichting tracht verder haar doel te bereiken door:

(-..)

c. Het namens de bij de CAO betrokken partijen optreden in en buiten rechte, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen van de CAO niet getrouwelijk naleven. “.

1.8            Artikel 1 van het bij de CAO behorende Reglement t, dat eveneens algemeen verbindend is verklaard, luidt:

“Er is een Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (CNCU) ingesteld, verder ie noemen commissie, op grond van artikel 7 lid 4 van de statuten van de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU).”.

Rolnr. 10-2517

3

1.9          Artikel 2 van dat Reglement luidt:

“De commissie heeft ten doel het houden van toezicht op de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en op krachtens de CAO geldende arbeidsvoorwaarden, in samenhang met andere wettelijke bepalingen, één en ander in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties. “.

1.10      Artikel 4 lid 3 van het bij de CAO behorende Reglement 11, dat eveneens algemeen verbindend is verklaard, luidt:

“De werkgever is verplicht zijn volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan onderzoek door de CNCU, gericht op naleving van de CAO voor Uitzendkrachten. Binnen een door de CNCU gestelde termijn dient de gevraagde informatie door de werkgever aan de CNCU ter beschikking worden gesteld.”.

1.11        Artikel 6 van dat Reglement luidt:

” Partijen bij de CAO dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 Wet AVV en artikel 15 Wet CAO met inachtneming van het onderstaande over aan de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) voor zover het betreft de vorderingen terzake van de schade die zijzelf lijden.

2. De bevoegdheid tot het instellen van een schadevergoedingsactie (als bedoeld in de Wet AVV en de Wet CAO) is in beginsel gedelegeerd aan de SNCU.

1. 3.    Voordat de SNCU een ingebrekestelling aan een bepaalde uitzendonderneming verstuurt inzake het niet naleven van CAO-bepalingen, stelt zij hiervan partijen in kennis.

4. Elk der partijen kan afzonderlijk binnen een termijn van veertien dagen kenbaar maken dat zij ten aanzien van de betreffende uitzendondernemer zelf het recht op vordering van schadevergoeding wenst te hanteren, waardoor de delegatie als bedoeld in lid 2 ten aanzien van de desbetreffende vordering vervalt voordat de SNCU zelf de actie reeds in gang heeft gezet.

5. Als partijen niet binnen de termijn van veertien dagen reageren, is de SNCU bevoegd de actie in te stellen, zonder dat partijen dat nog kunnen doorkruisen.

6. Indien één of meerdere van de partijen besluiten zelfstandig een vordering in te stellen, dienen zij de SNCU te melden dat ten aanzien van de betreffende uitzendondernemer een actie wordt ingesteld, waardoor de delegatie als bedoeld in lid 2 ten aanzien van de desbetreffende vordering vervalt.

7. De melding aan partijen als bedoeld in lid 3 ziet uitdrukkelijk toe op een vordering tot naleving van de materiële CAO-bepalingen. “.

1.12        Artikel 7 van dat Reglement luidt:

“Ten aanzien van in dossiers opgeslagen gegevens betreffende uitzendondernemingen is de CNCU verplicht tot geheimhouding. “.

1.13      Bij brief van 13 april 2006 heeft SNCU Axidus onder meer meegedeeld dat SNCU op basis van een melding heeft kunnen vaststellen dat er een sterk vermoeden bestaat dat Axidus de CAO op een aantal punten niet of niet voldoende naleeft. Op grond van dat vermoeden heeft SNCU Axidus verzocht om binnen een periode van 14 dagen een aantal met name genoemde gegevens aan SNCU te verstrekken. Aan Axidus is daarbij gemeld dat zij op grond van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO gehouden is de gevraagde gegevens te verstrekken.

1.14      Na verleend uitstel heeft Axidus bij brief van 8 mei 2006 een aantal stukken aan SNCU toegezonden.

Rolnr. 10-2517

4

1.15      Bij brieven van 7 juli 2006 en 29 mei 2007 heeft SNCU bevindingen met betrekking tot deze stukken aan Axidus gerapporteerd en Axidus meegedeeld dat de stukken zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde CNCU. Voorts is aangekondigd dat de stukken in handen zullen worden gesteld van de Stichting VRO (verder: VRO), die een onderzoek binnen de onderneming van Axidus zou uitvoeren.

1.16      VRO heeft op 15 juni 2007 Axidus aangeschreven en aangekondigd de onderneming van Axidus te zullen bezoeken op 27 juni 2007. Op 12 juli 2007 heeft VRO de voorlopige uitkomsten van het onderzoek op 27 juni 2007 aan Axidus medegedeeld. Axidus is in gelegenheid gesteld op de voorlopige uitkomsten van het onderzoek te reageren voor 27 juli 2007.

1.17 Omdat VRO geen (inhoudelijke) reactie op de voorlopige uitkomsten van Axidus ontving heeft VRO bij brief van 27 juli 2007 de definitieve rapportage aan Axidus gezonden. De totale indicatieve schadelast over de periode 15 september 2005 t/m 31 maart 2007 werd berekend op E 116.379,–.

1.18      Bil brief van 7 maart 2008 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 27 juli 2007 van VRO, Axidus gemeld dat het onderzoek uitwijst dat Axidus de LAO op een aantal – met name in de brief genoemde – onderdelen niet volledig naleeft. Over de controleperiode werd een materiele benadeling van de medewerkers van Axidus vastgesteld van E 116.379,-‑

19      Voorts werd Axidus in die brief ingebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van de brief schriftelijk te verklaren – kort gezegd – 1) dat Axidus de CAO voortaan volledig zou naleven 2) dat Axidus de CAO met terugwerkende kracht vanaf 31 maart 2006 alsnog volledig zou naleven door nabetaling van het op grond van de CAO verschuldigde achterstallige salaris en andere emolumenten, en 3) dat Axidus volledige medewerking zou verlenen aan een hercontrole ter vaststelling dat Axidus aan de haar onder 1) en 2) genoemde verplichtingen voldoet respectievelijk heeft voldaan.

1.20 Verder werd in de brief meegedeeld dat de forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 6 lid 1 Reglement werkwijze CNCU was vastgesteld op 39.505,–. Deze schadevergoeding werd verbeurd na het verstrijken van een termijn van 14 dagen na dagtekening van de brief, indien Axidus nalatig zou blijven binnen die termijn aan de schriftelijk gestelde voorwaarden te voldoen.

1.21      Ten slotte is in de brief vermeld dat indien uit de hercontrole zou blijken dat Axidus niet zou hebben voldaan aan punt 1) en/of punt 2) Axidus alsnog een volledige schadevergoeding verschuldigd zou zijn waarvan de hoogte nader zou worden bepaald en waarbij rekening zou worden gehouden met de mate waarin Axidus aan de punten 1) en 2) zou voldoen of zou hebben voldaan en/of zekerheid zou hebben gesteld voor de nakoming van haar achterstallige verplichtingen jegens haar (ex)medewerkers.

1.22      Bij brief van 14 maart 2008 heeft de gemachtigde van Axidus onder meer meegedeeld dat Axidus zich niet kan verenigen met de door SNCU vastgestelde materiele benadeling van e 179,–; dit bedrag is niet correct. De gemachtigde heeft verzocht hem het rapport toe te zenden waaruit blijkt hoe SNCU aan dat bedrag is gekomen. Voorts heeft de gemachtigde meegedeeld dat hij namens Axidus kan verklaren dat zijn cliënte de CAO nakomt, dat zij de CAO vanaf 31 maart 2006 met terugwerkende kracht zal naleven door het voldoen van eventueel nog daadwerkelijk verschuldigd achterstallig salaris en andere emolumenten, terwijl Axidus voorts haar volledige medewerking zou verlenen aan een

Rolnr. 10-2517

5

hercontrole. Gezien die verklaring nam de gemachtigde aan dat de forfaitaire schadevergoeding van E 39.505 niet verschuldigd was.

1.23      Bij
brief van 10 november 2009 heeft de gemachtigde van SNCU zich tot Axidus gewend. In de brief is onder meer het verloop van het onderzoek vanaf 13 april 2006 tot en met de brief van de gemachtigde van SNCU van 14 maart 2008 weergegeven. Voorts is in de brief vermeld dat op 17 juni 2008 telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen SNCU en Axidus, waarbij werd afgesproken dat Axidus binnen 2 weken over zou gaan tot het overleggen van de berekeningen met betrekking tot de materiele benadelingen.

1.24      Blijkens de brief zijn noch deze berekeningen noch de gevraagde verklaringen door SNCU ontvangen. Om die redenen heeft SNCU zich genoodzaakt gezien zich tot haar gemachtigde te wenden. De daaraan verbonden kosten zouden op Axidus verhaald worden; die kosten werden vooralsnog begroot op C 1.190,– inclusief BTW.

1.25     Ten slotte heeft de gemachtigde van SNCU Axidus verzocht en voor zover rechtens vereist gesommeerd, dit nogmaals onder gelijktijdige ingebrekestelling, de gevraagde bescheiden binnen 14 dagen na dagtekening van de brief aan de gemachtigde te zenden. Ook sommeerde de gemachtigde Axidus tot betaling van de reeds verbeurde schadevergoeding ad C 39.505,—, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad E 1.190,–. Bij het niet voldoen aan de sommaties werd het aanhangig maken van een procedure aangekondigd.

2            Vordering

SNCU vordert – na wijziging van haar eis bij conclusie van repliek en na verder wijziging van haar eis bij akte van 31 maart 2011 – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I Axidus te veroordelen aan SNCU te voldoen de somma van E 39.505,– aan origineel verbeurde forfaitaire schadevergoeding te vermeerderen met E 116.379,– aan aanvullende forfaitaire schadevergoeding, in totaal bedragende de somma van E 155.884,–, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de akte wijziging van eis (31 maart 2011) tot aan de dag der algehele voldoening;

11 Axidus te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van €

inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de

dag van de dagvaarding (8 maart 2010) tot aan de dag der algehele voldoening; III Axidus te veroordelen in de kosten van de procedure.

SNCU legt aan haar gewijzigde vordering, tegen de achtergrond van voormelde feiten, het volgende ten grondslag.

2.1 Axidus drijft een onderneming die werknemers ter beschikking stelt aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten. Op de onderneming van Axidus is de (algemeen verbindend verklaarde) CAO gezien de werkingssfeer zoals omschreven in artikel 2 van toepassing. SNCU verwijst naar een door haar

overgelegd uittreksel uit de Kamer van Koophandel met betrekking tot Axidus.

2.2        Het onderzoek naar de onderneming van Axidus loopt sinds 13 april 2006. Op deze datum is conform artikel 5 van Reglement II namens SNCU Axidus verzocht tot het schriftelijk aanleveren van afschriften van een selectie van de administratieve bescheiden, zoals bedoeld in artikel 4, lid 2 van Reglement II.

2.3        Axidus heeft bij brief van 8 mei 2006 een aantal stukken aan SNCU gezonden. Die stukken voldeden echter niet. SNCU heeft vervolgens bij brieven van 7 juli 2006 en 29 mei 2007 haar bevindingen met betrekking tot deze stukken aan Axidus

Rolnr. 10-2517

6

gerapporteerd en aangekondigd dat het onafhankelijke onderzoeksbureau VRO een onderzoek binnen de onderneming zou uitvoeren. De navolgende gebreken werden geconstateerd:

– de opbouw van vakantiedagen is niet conform de CAO;

– er vindt stelselmatig overtreding plaats van de Arbeidstijdenwet;

– de toeslagen bij overwerk zijn niet conform de CAO;

– in de arbeidsovereenkomst wordt aangegeven dat de verplicht gestelde pensioenregeling niet van toepassing is op de onderneming.

2.4          VRO heeft op 15 juni 2007 Axidus aangeschreven en aangekondigd de
onderneming van Axidus te zullen bezoeken op 27 juni 2007.

2.5        Op 12 juli 2007 heeft VRO de voorlopige uitkomsten van het onderzoek op 27 juni 2007 aan Axidus medegedeeld. Axidus is in gelegenheid gesteld op de voorlopige uitkomsten van het onderzoek te reageren voor 27 juli 2007.

2.6        Een reactie op de voorlopige uitkomsten werd niet van Axidus vernomen. Om die reden heeft VRO bij brief van 27 juli 2007 de definitieve rapportage aan Axidus gezonden.

2.7        Bij brief van 7 maart 2008 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 27 juli 2007 van VRO, Axidus gemeld dat het onderzoek uitwijst dat Axidus de CAO op een aantal – met name in de brief genoemde – onderdelen niet volledig naleeft. Over de controleperiode werd een materiele benadeling van de medewerkers van Axidus vastgesteld van E 116.379,–.

2.8        De in die brief gevraagde schriftelijke verklaring heeft Axidus niet gegeven. Ook heeft Axidus niet voldaan aan de sommaties zoals vermeld in de brief van 10 november 2009 van de gemachtigde van SNCU.

2.9        Omdat van Axidus geen reactie werd ontvangen is dit volgens SNCU reden om aan te nemen dat Axidus wenst te volharden in het niet naleven van de toepasselijke CAO en dat zij niet wenst over te gaan tot betaling van de vastgestelde verbeurde forfaitaire schadevergoeding, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten.

2.10      SNCU heeft aanvankelijk naast de betaling van de forfaitaire schadevergoeding ad e 39.505,– gevorderd Axidus te veroordelen tot naleving van de CAO. Nadat echter ter gelegenheid van de comparitie van partijen was gebleken dat de desbetreffende werknemers inmiddels in het buitenland verblijven en niet, althans slechts met zeer grote moeite en tegen disproportionele kosten opgespoord zullen kunnen worden, heeft SNCU in plaats van die naleving, na wijziging van haar eis, een aanvullende schadevergoeding gevorderd ter hoogte van de volgens haar bestaande materiële benadeling ad 116.379,–.

2.11 Door SNCU wordt aanspraak gemaakt op betaling van de wettelijke rente over de gevorderde schadevergoedingen, na eiswijziging vanaf de dag van de betreffende akte (31 maart 2011).

2.12      SNCU maakt voorts aanspraak op buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Ook SNCU zelf heeft herhaaldelijk gecorrespondeerd met Axidus en hertaalde pogingen gedaan om haar vordering te incasseren. De buitengerechtelijke incassokosten worden op grond van Aanbeveling 11 van het rapport Voorwerk begroot op C 1.190,– inclusief BTW, conform de staffel kantonrechters. SNCU kan als stichting de BTW niet verrekenen, waardoor concrete schade wordt geleden. SNCU heeft nota’s ter hoogte van dit bedrag reeds aan haar raadsman voldaan, zodat hiermee ook de wettelijke rente hierover verschuldigd is.

Rolnr. 10-2517

7

3           Verweer

3.1.       Axidus heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd, bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar hij voorraad, SNCU niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vordering van SNCU af te wijzen, en zo de rechter enig deel van het gevorderde toewijst, deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan tegen het stellen van zekerheid te verhogen met 35% ter zake rente en kosten. Kosten rechtens, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente vanaf datum uitspraak.

3.2.       Op het door Axidus gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

4           Beoordeling

4.1        De door SNCU verzochte eiswijzigingen zijn door de kantonrechter bij rolbeslissing van 7 juli 2011 reeds toegestaan. Er zal op die gewijzigde eis recht worden gedaan.

4.2        De onderhavige vordering ziet op de controleperiode van 19 september 2005 tot en met 1 april 2007. De onderhavige CAO was algemeen verbindend vanaf 20 september 2005 tot en met 1 april 2007. Er valt derhalve één dag (19 september 2005) buiten de periode dat de CAO algemeen verbindend was verklaard. Nu echter uit de berekening bij de definitieve rapportage van VRO van 27 juli 2007 blijkt dat over de periode van 15 september 2005 tot en met 31 december 2005 geen correcties hebben plaatsgevonden, zal de kantonrechter daar geen gevolgen aan verbinden.

4.3        Axidus heeft niet bestreden dat de CAO op haar van toepassing is, doch slechts op grond van de algemeen verbindend verklaring over de hiervoor vermelde periode. Axidus heeft als verweer aangevoerd dat uitgangspunt van de Hoge Raad is, dat een CAO in geval van algemeen verbindend verklaring alleen werkt voor zover (kantonrechter: gedurende de periode dat) die algemeen verbindend is verklaard. Volgens de Hoge Raad is er geen nawerking van een CAO die algemeen verbindend is verklaard. Derhalve kan een vordering in rechte volgens Axidus alleen zien op de periode 20 september 2005 tot 2 april 2007.

4.4        Voor zover Axidus met het vorenstaande verweer heeft bedoeld te stellen, dat de onderhavige vordering van SNCU alleen had kunnen worden ingesteld in de periode van 20 september 2005 tot 2 april 2007 en/of dat Axidus uitsluitend in de periode van algemeen verbindend verklaring gehouden was de onderwerpelijke informatie aan SNCU te verstrekken faalt dat verweer.

4.5        De in de artikel 45 van de CAO neergelegde controlebevoegdheid van SNCU kan (in ieder geval voor een deel) slechts achteraf worden uitgeoefend, wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn. Indien de gehoudenheid om deze gegevens te verstrekken zou expireren bij het verstrijken van de duur van de verbindendver­klaring, zou die bevoegdheid deels illusoir worden en zou de handhaafbaarheid van de CAO sterk verminderen. Datzelfde geldt voor de in artikel 46 CAO neergelegde bevoegdheid van SNCU om aanspraak te maken op een (forfaitaire) schadevergoeding. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat zelfs indien SNCU gedurende de looptijd van de verbindendverklaring op grond van een door haar geconstateerde schending aanspraak heeft gemaakt op een forfaitaire vergoeding, zij na afloop van de verbindendverklaring de schadevergoeding niet zou kunnen incasseren wanneer zij geen beroep meer zou kunnen doen op de desbetreffende

Rolnr. 10-2517

8

bepalingen, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden.

4.6         Aan het vorenstaande doet niet af dat door dit oordeel van de kantonrechter – dat hij in overwegende mate heeft ontleend aan een arrest van 31 augustus 2010 van het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden – over de reikwijdte van de artikelen 45 en 46 CAO de verbindendbepaling van deze bepalingen enige nawerking krijgt. Nu de nawerking niet tot gevolg heeft dat de contractsvrijheid van de ongebonden werkgever, gelijk Axidus, voor een langere periode wordt ingeperkt, maar er slechts toe leidt dat de door de verbindendverklaring beoogde beperking van de contractsvrijheid gedurende de verbindendverklaring daadwerkelijk kan worden gerealiseerd, en de door de verbindendverklaring (in het belang van de uitvoering van de CAO) verkregen rechten van SNCU kunnen worden geëffectueerd, is deze nawerking naar het oordeel van de kantonrechter -in navolging van het oordeel van voormeld hof – ook vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid alleszins gerechtvaardigd.

4.7         Axidus heeft betwist dat SNCU gevolmachtigd is namens de bij de CAO betrokken partijen. Het betreft partijen met volstrekt uiteenlopende belangen (een werkgeversorganisatie en werknemersorganisaties). Dat die organisaties een dergelijke volmacht aan SNCU zouden geven om Axidus aan te spreken wordt door Axidus betwist. SNCU dient naar de mening van Axidus de volmachten namens genoemde organisaties in het geding te brengen, bij gebreke waarvan SNCU geen vorderingen namens de volmachtgevers in kan stellen. Dat SNCU als volmachtnemer op eigen naam optreedt maakt niet dat SNCU bevoegd is. SNCU oefent blijkens haar eigen stellingen in de dagvaarding de rechten uit van de genoemde werkgeversorganisatie en werknemersorganisaties. Dat een volmachtnemer in haar statuten heeft staan dat zij als volmachinemer kan optreden is niet voldoende voor het bewijs van een volmacht. Het gaat erom wat de volmachtgever bevestigt.

Blijkens § 9 en verder van de conclusie van repliek is de volmacht kennelijk artikel 45 van de CAO: “De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.”. De betreffende bepaling geeft aan dat SNCU “is gemachtigd” en niet “bij deze is gemachtigd”. Met andere woorden er wordt verwezen naar een volmacht die er moet zijn. Axidus heeft bij dagvaarding (lees: bij conclusie van antwoord) voldoende gemotiveerd twijfel aan die bevoegdheid van SNCU aangegeven. Die volmacht moet SNCU dan nu wel in het geding brengen op straffe van niet ontvankelijkheid. Een en ander aldus Axidus.

4.8         Ook dit verweer faalt. Gelet op artikel 45 lid 1 en 2 van de CAO j uncto artikel 4 aanhef en sub c van de statuten van SNCU en artikel 6 van Reglement II, welke bepalingen alle algemeen verbindend zijn verklaard, – een en ander in onderling verband en samenhang bezien – kan er geen twijfel over bestaan dat de bij de CAO betrokken partijen – zijnde zowel een werkgeversorganisatie als werknemersorgani­saties – hun bevoegdheden om in en buiten rechte op te treden tegen partijen (uitzendorganisaties) die de bepalingen van de CAO niet getrouwelijk naleven, hebben gedelegeerd aan SNCU. In casu dus jegens Axidus. SNCU is aldus gemachtigd de onderhavige vorderingen in te stellen. Aparte schriftelijke volmachten van CAO partijen zijn daarvoor niet vereist. Dat de CAO-partijen uiteenlopende belangen hebben moge zo zijn, maar doet daaraan niet af, reeds omdat die partijen vanzelfsprekend ook gemeenschappelijke belangen hebben zoals

Rolnr. 10-2517

het tegengaan van concurrentievervalsing, welke belangen zij mede door middel het overeenkomen van een CAO – zoals in casu – kunnen (trachten te) beschermen.

4.9        Axidus heeft voorts ten verwere aangevoerd, dat indien de volmacht van SNCU inderdaad wel zou volgen uit artikel 45 van de CAO, deze dan inmiddels is vervallen na 1 april 2007, omdat in dictum V van de algemeen verbindend verklaring is vermeld, dat het besluit tot algemeen verbindend verklaring vervalt met ingang van 2 april 2007. Immers, aldus Axidus, kan een vordering wel ontstaan tijdens een looptijd van een CAO en voortbestaan na afloop van de CAO, maar een bevoegdheid tot vertegenwoordiging die rechtstreeks uit de CAO volgt, vervalt met de CAO zelf.

4.10      Ook dit verweer kan niet slagen.De kantonrechter verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor sub 4.5 en 4.6 is overwogen, welke overwegingen als hier ingelast en herhaald moeten worden beschouwd.

4.11 Het verweer van Axidus dat SNCU op grond van artikel 45 CAO slechts naleving kan vorderen en bevorderen en dat schadevergoeding vorderen – bij lezing van die bepaling conform de zogenaamde CAO norm – niet is neergelegd in een kennelijke volmacht in artikel 45 CAO, gaat ook niet op.

De artikelen 45 en 46 CAO kunnen, bij lezing daarvan conform de CAO norm en (dus) bezien aan de hand van de letterlijke tekst van de CAO, de overige bepalin­gen van de CAO en de toelichting daarop, niet tot een andere conclusie leiden, dan dat SNCU (ook) de bevoegdheid toekomt (forfaitaire) schadevergoeding te vorderen. Daarbij gaat de stelling van Axidus dat SNCU eerst zou moeten aantonen dat de CAO van toepassing is – gelet op hetgeen hiervoor sub 4.5 en 4.6 is overwogen – ook niet op.

4.12      Axidus heeft verder aangevoerd dat een particuliere politie als SNCU in strijd is met de wet. Zij wijst er daarbij op dat – ingevolge Dictum 111 bij de algemeen verbindend verklaring – voor zover de bepalingen van de algemeen verbindendver­klaring strijdig zijn met bij of krachtens de wet gestelde of te stellen regelen, deze regelen prevaleren. In casu is in artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) opgenomen dat CAO-partijen niet zozeer zelf op kunnen (laten) tTeden ten opzichte van mogelijke concurrenten, maar dat vakverenigingen in dat geval een klacht kunnen indienen bij het Ministerie van Sociale Zaken in het geval zij een gegrond vermoeden hebben dat een onderneming één of meerdere verbindend verklaarde bepalingen niet naleeft, opdat het ministerie ambtenaren aanwijst om daarnaar onderzoek in te stellen. Een dergelijke ambtenaar heeft beroepsgeheim. Eventuele concurrentiegevoelige informatie over klanten waar de betreffende werkgever actief is komen op die wijze – anders dan bij een onderzoek door een particuliere organisatie als SNCU – niet terecht bij in feite concurrenten of branchegenoten dan wel partijen die zich zouden kunnen richten op concurrerende activiteiten als het onderzochte bedrijf, in dit geval Axidus.

Ten slotte kan volgens Axidus op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens niet zomaar aan een niet overheidsinstelling inzage worden gegeven in personeelsdossiers van Axidus die zij heeft aangelegd en welke zij onder zich heeft. Werknemers of opdrachtnemers van SNCU hebben geen geheimhoudingsplicht of verschoningsrecht en gegevens die aan SNCU worden verstrekt kunnen zeer wel in handen komen van opdrachtgevers van SNCU, de CAO-partijen en via die verenigingen bij de leden daarvan.

Rolnr. 10-2517

10

4.13        Dit verweer faalt. In artikel 10 Wet AVV is de mogelijkheid opgenomen voor partijen op wier verzoek een verbindendverklaring is uitgesproken – indien zij het vermoeden gegrond achten dat in een onderneming een of meer verbindend verklaarde bepalingen niet worden nageleefd – met het oog op het instellen van een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3 Wet AVV, de Minister te verzoeken een onderzoek daarnaar te doen instellen. De Minister draagt dat onderzoek inderdaad op aan daartoe door hem aangewezen onder hem resorterende ambtenaren. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter het stelsel van de verbindend verklaarde CAO waarin aan SNCU diverse mogelijkheden tot het doen van onderzoek en het vorderen van (forfaitaire) schadevergoeding zijn toegekend niet strijdig met de bepalingen van de Wet AVV. SNCU is ook geen particuliere politie – zij _»mist immers de diverse bevoegdheden die aan politieambtenaren toekomen – en zij is evenmin een concurrent van Axidus, zodat er ook in beginsel geen sprake van kan zijn dat concurrentiegevoelige informatie door het onderzoek in handen zou komen van een concurrent.

Ten slotte dienen SNCU en de door haar in te schakelen derden vanzelfsprekend te handelen in overeenstemming met de bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens. Het bestaan van die wettelijke regelingen betekent echter naar het oordeel van de kantonrechter nog niet dat reeds daarom de onderwerpelijke algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO buiten toepassing dienen te blijven. Indien en voor zover door enig onderzoek van SNCU toch in strijd zou worden gehandeld met wettelijke regelingen, dienen de mogelijke gevolgen daarvan in dat concrete geval te worden bezien. In de onderhavige procedure is daar thans verder geen plaats voor.

4.14 Axidus heeft voorts als verweer aangevoerd, dat SNCU geen belang – als bedoeld in artikel 3:303 BW – heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. Axidus voert daartoe het volgende aan.

De CAO geldt wel of de CAO geldt niet. Indien een CAO wel geldt krachtens algemeen verbindend verklaring dan heeft de betreffende werknemer er jegens Axidus recht op dat die CAO geldt en is die CAO rechtstreeks van toepassing in de arbeidsovereenkomst tussen die werknemer en Axidus, zodat die werknemer het recht op een bepaald bedrag of op een bepaalde prestatie jegens Axidus opbouwt zoals vermeld in die CAO. De CAO in de visie van SNCU doet dat betreffende recht dan ontstaan ten behoeve van die werknemer. Het is dan vervolgens tussen de werkgever en de werknemer hoe om te gaan met dat recht respectievelijk aan Axidus om de verplichting die bij dat recht hoort ten opzichte van die werknemer na te komen. Indien Axidus dat niet zou doen is het dan vervolgens aan die betreffende individuele werknemer om dat recht dat hij dan heeft op grond van de door SNCU aangehaalde CAO in rechte te gelde te maken. Zou Axidus haar verplichting niet nakomen dan heeft de betreffende werknemer jegens Axidus recht op schadevergoeding overeenkomstig de regels van de wet. Werknemers hebben geen behoefte aan de inmenging in hun relatie niet Axidus door een vakbond zoals FNV of CNV. Dan hadden zij die bonden wel gevraagd en had SNCU die volmachten overgelegd. Axidus heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad inzake het pensioen van de weduwe Rost van Tonningen: alleen partijen bij die individuele rechtsverhouding kunnen nakoming vorderen respectievelijk alleen partijen hebben belang bij de rechtsvordering.

Rolnr. 10-2517

11

4.15      Dit verweer kan ook niet slagen. Op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO komt aan SNCU de bevoegdheid toe naleving van de CAO-bepalingen te vorderen. Tevens komt haar de bevoegdheid toe (forfaitaire) schadevergoeding te vorderen. De kantonrechter is van oordeel dat SNCU daarmee voldoende belang heeft bij het instellen van de onderhavige vorderingen. Het standpunt van Axidus dat slechts de individuele werknemers naleving van de CAO-bepalingen zouden kunnen vorderen acht de kantonrechter onjuist. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad maakt dat niet anders, nu die casus niet voldoende overeenstemt met de onderhavige casus.

4.16      Axidus heeft betoogd dat zij geen schadevergoeding verschuldigd is aan SNCU. Axidus heeft daartoe aangevoerd, dat zij niet (meer) kan opmaken of SNCU nu haar eigen schade vordert, zoals uitgangspunt is in artikel 46 lid 3 van de CAO, of dat SNCU de vergoeding vordert van de ondertekenaars van de CAO. Gelet op die onduidelijkheid heeft SNCU volgens Axidus niet voldaan aan haar stelplicht, laat staan aan haar bewijslast.

4.17      Dit verweer gaat niet op. Het ^gevorderde bedrag ad E 39.505,– betreft de (origineel) verbeurde forfaitaire schadevergoeding. Dit bedrag heeft SNCU rekening gebracht ex artikel 46 lid I CAO in verband met het, na ingebrekestelling, niet correct naleven van de CAO. Die schadevergoeding is Axidus verplicht te betalen door het enkele feit dat zij de CAO niet correct heeft nageleefd. Ingevolge artikel 46 lid 3 CAO dient de schadevergoeding ter dekking van de kosten die SNCU maakt.

Het gevorderde bedrag ad 116.379,– betreft aanvullende forfaitaire schadever­goeding. Dit bedrag wordt door SNCU gevorderd in plaats van de door haar eerder gevorderde schadevergoeding in verband met de geconstateerde materiële benadeling van de werknemers. Deze schadevergoeding wordt gevorderd op basis van artikel 46 lid 2 CAO. Dit betreft schade die werkgevers- en/of werknemersverenigingen die bij de algemeen verbindend verklaarde CAO betrokken zijn ex artikel 3 lid 4 Wet AVV kunnen vorderen. Dat betreft – anders dan Axidus stelt – geen schadevergoeding ex artikel 3 lid 1 Wet AVV, maar schadevergoeding in verband met het in strijd handelen met algemeen verbindend verklaarde bepalingen. De bevoegdheid die schade te vorderen hebben partijen bij de CAO echter ex artikel 6 lid 1 van Reglement II bij de CAO overgedragen aan SNCU. Weliswaar is dat slechts in beginsel het geval, maar nu gesteld noch gebleken is dat een van de partijen bij de CAO binnen de daarvoor gestelde termijn kenbaar heeft gemaakt zelf een vordering tot schadevergoeding te willen instellen jegens Axidus, komt dat recht om de vordering in te stellen thans niet meer aan CAO partijen toe. Deze schadevergoeding zal ingevolge lid 3 van artikel 46 CAO ook aan SNCU toekomen.

4.18      Axidus heeft voorts aangevoerd dat dit laatste schadebedrag ziet op hetgeen volgens SNCU door Axidus te weinig is betaald aan de werknemers. Dit kan er volgens Axidus in geen situatie toe leiden dat SNCU vervolgens zelf die bedragen op kan vorderen. Zo Axidus al bedragen verschuldigd zou zijn aan die werknemers omdat zij die werknemers te weinig zou hebben betaald – hetgeen Axidus ontkent – dan hebben die werknemers jegens Axidus recht op nakoming, alsmede recht op vergoeding van rente en kosten.

Rolnr. 10-2517

12

4.19     Ook dit verweer gaat niet op. Indien een werkgever de verplichtingen uit de CAO niet correct nakomt is deze, na ingebrekestelling, op grond van artikel 46 lid 1 CAO verplicht – onverminderd het gestelde in lid 1 van dat artikel – een schadevergoeding aan SNCU te betalen. SNCU kan die schadevergoeding – die onder meer gerelateerd wordt aan de omvang van de niet-naleving – voor zichzelf vorderen. De toewijzing van die schadevergoeding laat eventuele rechten van individuele werknemers (op betaling van loon, rente en/of kosten) onverlet.

4.20      Axidus heeft een beroep gedaan op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:37 BW. Zij stelt daartoe – zo er al een volmacht is van SNCU om namens partijen op te treden – dat de CAO-partijen in ieder geval ook niet zelf Axidus moeten kunnen aanspreken door dezelfde eis te stellen als SNCU, zich erop beroepend, dat een dergelijke volmacht juist niet is gegeven. Dat een dergelijke volmacht volgens de kantonrechter in deze procedure wel zou zijn gegeven, bindt de CAO-partijen niet in rechte jegens Axidus.

4.21      Dit verweer faalt. Zoals hiervoor sub 4.17 reeds is overwogen hebben partijen bij de CAO hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen ex artikel 3 Wet AVV (artikel 15 Wet CAO is in casu niet aan de orde) in beginsel overgedragen aan SNCU. Nu gesteld noch gebleken is dat een van de partijen bij de CAO binnen de daarvoor gestelde termijn kenbaar heeft gemaakt zelf een vordering tot schadever­goeding te willen instellen jegens Axidus, komt dat recht om de vordering in te stellen naar het oordeel van de kantonrechter thans uitsluitend aan SNCU en niet meer aan CAO partijen toe. Dat CAO partijen daar mogelijk later anders over zouden kunnen denken, is weliswaar strikt genomen mogelijk, maar naar het oordeel van de kantonrechter zo onwaarschijnlijk dat Axidus er in redelijkheid niet aan kan twijfelen jegens wie zij dient te presteren, te weten jegens SNCU.

4.22      Axidus heeft voorts betwist dat SNCU schade lijdt die voor vergoeding door Axidus in aanmerking komt, alsmede heeft zij de hoogte van die schade betwist. De gestelde schade is volgens Axidus in feite een extrapolatie op grond van een door SNCU gemaakte aanname gebaseerd op een steekproef waarvan SNCU meent dat die’ selectief (lees: aselectief) is. De schade waar SNCU over rept is volgens SNCU echter zodanig dat deze zeer concreet kan worden vastgesteld en niet behoeft te worden geschat.

4.23      Ook dit verweer treft geen doel. In de definitieve rapportage van VRO van 27 juli 2007 is uitgebreid en gespecificeerd aangegeven welke afwijkingen zijn geconstateerd. Die afwijkingen zijn door Axidus niet, althans zeker niet specifiek weersproken, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan.

Voorts is bij deze rapportage een gespecificeerde berekening gevoegd van de schade per periode. Axidus heeft ook die berekening geheel onbesproken gelaten, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan.

Dat de schade is vastgesteld op basis van een steekproef doet op zich aan een correcte vaststelling van de schade niet af. Dit klemt te meer nu SNCU op basis van artikel 46 lid 3, laatste zin, CAO niet hoeft aan te tonen dat ze de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden. Dat de schade, zoals Axidus stelt – maar overigens verder niet toelicht -, ook zeer concreet kan worden vastgesteld maakt dat niet anders.

4.24      Axidus heeft subsidiair verzocht om matiging van de gevorderde schadever­goeding, nu de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De schadevergoeding is volgens haar een boete als bedoeld in artikel 6:91 BW. Axidus voert voor de matiging als argumenten onder meer aan, dat de Wet AVV uitgaat van een handelend optreden van de overheid en niet van SNCU, een dergelijke klacht op grond van de Wet

Rolnr. 10-2517

AVV kost niets en zelfs een advocaat is niet vereist. De boete is arbitrair tot stand gekomen in het licht van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Er is geen oog voor de concrete omstandigheden van het geval bij het opleggen van de boete.

Voorts heeft Axidus aangevoerd, dat SNCU niet tegelijk een boete en nakoming kan vorderen ten aanzien van hetzelfde beding ex artikel 6:92 lid 1 BW. SNCU doet dit naar de mening van Axidus ten onrechte wel.

4.25      De kantonrechter is met betrekking tot de gevorderde bedrag ad E 39.505,– aan forfaitaire schadevergoeding van oordeel, dat het beding waarop die schadever­goeding is gebaseerd – artikel 46 lid 1 CAO – moet worden aangemerkt als boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Immers dit beding strekt tot vergoeding van gefixeerde schade die SNCU lijdt door het enkele feit dat Axidus de CAO- voorwaarden niet correct is nagekomen. Het beding heeft kennelijk de strekking een schrikeffect teweeg te brengen waardoor de niet meewerkende onderneming alsnog meewerkt en wordt door Axidus zelf gezien als een straf (zie de beleidsregels van het bestuur van SNCU; productie 3 bij dagvaarding). Met betrekking tot het gevorderde bedrag ad E 116.379,– aan aanvullende forfaitaire schadevergoeding is de kantonrechter van oordeel dat het beding waarop deze schadevergoeding is gebaseerd – artikel 46 lid 2 CAO – eveneens moet worden aangemerkt als boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Emmers, ook in dit geval strekt het beding tot vergoeding van het door SNCU vastgestelde bedrag aan schade van de (voormalige) werknemers van Axidus, terwijl die werknemers – in ieder geval in theorie – de mogelijkheid behouden hun schade op Axidus te verhalen. Onder die omstandigheden kan het gevorderde bedrag niet anders dan als een boete/straf en prikkel tot nakoming voor de toekomst worden beschouwd. Van daadwerkelijk geleden schade door SNCU tot het gevorderde bedrag is in ieder geval geen sprake.

4.26      Gelet op het vorenstaande is sprake van twee vorderingen op grond van een boetebeding. Er is dus geen sprake van een vordering tot nakoming van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is, zoals bedoeld in artikel 6:92 lid 1 BW.

4.27      Met betrekking tot de verzochte matiging van de boetes overweegt de kantonrechter enerzijds dat dit verzoek – zoals SNCU terecht heeft opgemerkt – zich moeizaam verdraagt met de in feite totale weigering van Axidus om (verder) mee te werken aan het herstel van de geconstateerde overtredingen. Niet alleen de (voormalige) werknemers van Axidus zijn hierdoor gedupeerd, maar ook de vele andere bedrijven in de uitzendbranche die zich wel aan de CAO hebben gehouden. Anderzijds overweegt de kantonrechter dat SNCU in haar eerder genoemde beleidsregels van het bestuur aangeeft dat maximaal een schadevergoeding van

100.000,– kan worden opgelegd.

4.28      De kantonrechter is van oordeel – alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend – dat de verzochte matiging van de boetes behoort te worden toegewezen tot een totaalbedrag van e 100.000,—, nu de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Voor een verdere matiging ziet de kantonrechter geen aanleiding, met name gelet op de totale schade die Axidus haar (voormalige) werknemers heeft toegebracht en het voordeel dat zij daarvan heeft gehad.