SNCU ↔ The Best One

Locatie Den Haag

MdL

Rolnr.: 931064 RL EXPL 10-3609 15 februari 2012

Vonnis in de zaak van:

de stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Haarlemmermeer,

eisende partij,

gemachtigde: mr. drs. M.H.D. Vergouwen,

tegen

1. de besloten vennootschap Uitzendbureau The Best One B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

2,

wonende te

gedaagde partijen,

gemachtigde: mr. M.F.A. Enait.

Partijen worden hierna ook aangeduid als “de Stichting”, “The Best One” en ” 1″, De procedure

1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

–      de dagvaarding van 3 februari 2010;

de conclusie van antwoord d.d. 19 januari 2011 met productie;

–    de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen die op 3 maart 2011 heeft plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen de gemachtigde van de Stichting en gedaagde sub 2, tevens als bestuurder van gedaagde sub 1, vergezeld van de gemachtigde;

de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis met producties;

de conclusie van dupliek met producties, waaronder een verhuisdoos bevattende 8 ordners met documenten;

de akte uitlaten zijderis de Stichting d.d. 26 oktober 2011;

de akte uitlaten zijdens gedaagden d.d. 23 november 2011;

–        de akte uitlaten zijdens de Stichting d.d. 21 december 2011.

Feiten

2.1 De Stichting is onder meer belast met het toezien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten.

2.2 The Best One drijft een uitzendbureau. Op de onderneming van The Best One zijn de CAO voor Uitzendkrachten voor de periode 2009/2014, alsmede de CAO Sociaal Fonds voor Uitzendbranche 2009/2011 van toepassing.

Rolnr.: 931064 RL EXPL 0-3609

2

2.3 De Stichting heeft onder meer het houden van toezicht op de naleving van de CAO’s, bij reglement 1 overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor uitzendkrachten (hierna: CNCU).

2.4 In artikel 4 van reglement II is onder meer bepaald: “Binnen een door de CNCU gestelde termijn dient de gevraagde informatie door de werkgever aan de CNCU ter beschikking warden gesteld ” Bij uitblijven van de gevraagde medewerking is CNCU bevoegd de benodigde gegevens naar beste weten vast te stellen.

2.5 In artikel 4 lid 2 van reglement II is bepaald dat het aantonen dat de CAO’s getrouwelijk warden nageleefd onder meer moet blijken uit de door of namens de werkgever gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie. Het artikel bevat een opsomming van de gegevens die daarin verwerkt dienen te zijn.

2.6 De Stichting is in oktober 2009 een onderzoek gestart naar de onderneming van The Best One over de jaren 2006/2009. Bij brief van 20 oktober 2009 heeft de Stichting gedaagden verzocht om binnen 10 dagen in die brief nader omschreven gegevens aan te leveren betreffende 13 uitzendkrachten.

2.7 Bij brief van 5 november 2009 heeft de Stichting The Best One nogmaals in de gelegenheid gesteld de gevraagde gegevens over te leggen, onder aankondiging dat bij gebreke van de gevraagde medewerking een forfaitaire schadevergoeding zou worden verbeurd tot een maximum van e 100.000,-. De Stichting heeft The Best One bij brieven van 17 en 27 november 2009 nogmaals gesommeerd en in gebreke gesteld en in laatstgenoemde brief medegedeeld dat de forfaitaire schadevergoeding was bepaald op een bedrag van € 100.000,-

2.8 The Best One heeft de Stichting bij brief van 7 december 2009 bericht dat zij krachtens mededeling van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet gehouden was de gevraagde gegevens te verstrekken.

2.9 Op 26 april 2010 heeft ten laste van The Best Olie een onderzoek plaatsgevonden door het onderzoeksbureau Providius. In een rapport van 20 mei 2010 heeft Providius vastgesteld dat door The Best One de CAO voor Uitzendkrachten niet wordt nageleefd en dat de materiële benadeling € 592.817,- bedraagt. Na herberekening is de materiële benadeling bij rapport van 8 november 2010 door Providius nader vastgesteld op €527.952,-.

2.10 In haar definitieve rapportage d.d. 6 december 2010 heeft Providius vermeld dat de CAO voor Uitzendkrachten op een aantal punten nog niet door gedaagden wordt nageleefd.

Vordering

3.1    De Stichting vordert, na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. veroordeling van gedaagden tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, meer precies hen te veroordelen tot overlegging van de schriftelijke betaalbewijzen van het door Providius vastgestelde bedrag aan materiële benadeling van € 527.952,-, zoals gespecificeerd in haar rapportage van 8 november 2010, zoals overgelegd als productie 13 bij

Rolnr.: 931064 RL EXPL 10-3609

3

conclusie van repliek, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat gedaagden na betekening van het in deze te wijzen vonnis hiermee in gebreke blijven;

1. gedaagden hoofdelijk te veroordelen des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te voldoen een bedrag van e 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen des dat de één^• betalende de ander zal zijn bevrijd tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van e 1.785,- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

3.2 De Stichting legt naast de hiervoor genoemde feiten aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag. The Best One valt onder de hiervoor omschreven algemeen verbindend verklaarde CAO’s. The Best One heeft gehandeld in strijd met haar uit die CAO’s voortvloeiende verplichtingen door de vastgestelde materiële benadeling van € 527,952,- niet aantoonbaar te hebben gecompenseerd, hetgeen zij alsnog dient aan te tonen door overlegging van betaalbewijzen. Door niet nakoming van die verplichting is The Best One een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd, welke conform het staffelsysteem na matiging is vastgesteld op een bedrag van E 100.000. is, gezien de weigering van The Best One te werken aan het onderzoek en om aan de verzoeken van de Stichting te voldoen, aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, wegens een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht (het zich niet houden aan voorschriften in algemeen verbindend verklaarde CAO’s). Dit

nalaten, waarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is, dient ook aan i in zijn hoedanigheid van bestuurder te worden toegerekend. Daarnaast zijn gedaagden buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente verschuldigd.

Verweer

4. Gedaagden hebben verweer gevoerd waarop hierna – voor zover van belang – zal

worden ingegaan.

Beoordeling

5.1 De kantonrechter zal eerst de vorderingen beoordelen voorzover gericht tegen The Best One.

Met betrek/c-in • toi de vorderin tot nalevin

5.2 The Best One betwist enig bedrag aan de Stichting verschuldigd te zijti. Daartoe heeft zij onder meer – kort en zakelijk weergegeven – het navolgende aangevoeld. Met betrekking tot het Moment van aanlevering van de gevraagde gegevens aan de Stichting is nooit sprake geweest van kwaadwilligheid aan de zijde van The Best One. Nadat het The Best One duidelijk was geworden dat geen sprake was van oplichters die gouden bergen beloven als persoonsgegevens van medewerkers worden verstrekt en dat de Stichting een bonafide organisatie is, gerechtigd om de gevraagde gegevens op te vragen, heeft The Best One een boekhouder ingeschakeld om de gevraagde gegevens te verstrekken. The Best One heeft aan haar verplichtingen voldaan door de gevraagde bescheiden op 22 januari 2010 aan te leveren. Voorts heeft zij aangevoerd

Rolnr.: 931064 RL EXPL 10-3609

4

dat zij de door haar uit hoofde van materiële benadeling verschuldigde bedragen heeft voldaan.

5.3 De kantonrechter stelt voorop dat het feit dat de CAO’s algemeen verbindend zijn verklaard met zich meebrengt dat The Best One aan die CAO’s gebonden is, zulks ongeacht of zij de CAO’s binnen haar onderneming van toepassing heeft verklaard. Aan die verplichting doet niet af de – door de Stichting betwiste en overigens op geen enkele wijze onderbouwde – stelling van The Best One dat een medewerker van het ministerie haar zou hebben medegedeeld dat er geen verplichting bestaat tot het verstrekken van de door de Stichting gevraagde gegevens.

5.4 De door de Stichting opgevraagde (financiële) gegevens hebben betrekking op de jaren 2006 t/m 2009.

5.5 In haar rapportage van 8 november 2010 heeft Providius, naar aanleiding van door The Best One aangeleverde gegevens een herziene schadelastberekening (de materiële benadeling) opgemaakt, uitkomend op een bedrag van € 527.952,-. Deze berekening – die op dat moment nog niet in het geding was gebracht – is door de Stichting ter sprake gebracht tijdens de comparitie van partijen. De kantonrechter volgt de Stichting niet in haar stelling dat ter comparitie The Best One dit bedrag onvoorwaardelijk als juist heeft erkend. The Best One heeft ter comparitie gesteld dat niet langer sprake zou zijn van materiële benadeling en alle benodigde betalingen waren verricht, De Stichting heeft The Best One vervolgens verzocht om overlegging van betaalbewijzen, waaruit kon blijken dat die betalingen werden gedaan,

5.6 Bij conclusie van dupliek heeft The Best One gesteld dat een deel van de door Providius vastgestelde materiële benadeling wordt betwist, Zij heeft de rapportage van Providius betwist. The Best Olie heeft daartegen, verkort en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd. De rapportage is gebaseerd op een steekproef, met alle “methodologische flauwtes” van dien, de extrapolatie van resultaten daaruit is onverantwoord en geeft een vertekend beeld. The Best One verwijst daarbij naar een in haar opdracht opgesteld rapport van Virtius d.d. 18 oktober 2010 (waarvan de kantonrechter overigens de laatste pagina niet heeft aangetroffen), waarin de materiële benadeling werd becijferd op E 111.958,-. The Best One beroept zich tevens op een in haar opdracht door Perfect Plus Consultancy (hierna: Perfect) uitgevoerd onderzoek waarbij, zo stelt The Best One, de materiële benadeling op 15 mei 2011 werd vastgesteld op E 89.291,15. Als productie 11 bij conclusie van dupliek zijn overgelegd “onderliggende berekeningen” van Perfect. Deze productie bestaat uit één berekening van indicatieve materiële schadelast 2006 ad e 12.934,68, waarop niet zichtbaar is door wie deze is opgesteld. Daarachter bevinden zich verzamelloonstaten waarvan de relevantie zonder nadere toelichting niet zichtbaar is. Het door The Best One genoemde genoemd rapport van Perfect heeft de kantonrechter niet bij de stukken aangetroffen, Wel zijn conclusies daaruit weergegeven in sub 1.7 van de conclusie van dupliek. Bij conclusie van dupliek is voorts vermeld “(productie 9: onderzoeksrapport met onderliggende berekeningen). Dit rapport bestaat uit 6 megalithische ordners”, op het productieblad is vermeld “onderzoeksrapport met onderliggende berekeningen (zie ordners jaren 2007 t/m 2011)”. Ter griffie heeft The Best One een verhuisdoos Met 8 met documenten gevulde ordners bezorgd, waarvan er 6 kennelijk betrekking hebben op het onderzoek van Perfect (de andere 2 ordners zien op “betalingen voorschotten & salarissen

Rolnr.: 931064 RL EXPL 10-3609

5

2006″, waarover hierna meer). Daarbij bevindt zich echter geen onderzoeksrapport danwel enig ander document van Perfect, doch uitsluitend administratieve bescheiden van The Best One. Waar de inhoud van deze ordners van geen enkele toelichting is voorzien – de enkele weergave van de conclusies bij conclusie van dupliek kan niet als zodanig worden aangemerkt – en derhalve niet is aangegeven waarop de kantonrechter acht zou moeten slaan, zal de kantonrechter deze stukken buiten beschouwing laten, nu het niet aan de kantonrechter is om zelf op zoek te gaan naar alle mogelijk relevante uiteenzettingen. Onder deze omstandigheden en mede in het – licht van het feit dat de rapportages waarop The Best One zich beroept tot verschillende resultaten leiden, kan niet worden geoordeeld dat The Best One heeft aangetoond dat de materiële benadeling lager is dan door de Stichting gesteld.

5.7 De kantonrechter gaat derhalve uit van de juistheid van de door de Stichting becijferde materiële benadeling van C 527.952,- . In het licht van de van toepassing zijnde CAO’s rust de bewijslast van het compenseren van dit bedrag door (na)betaling aan haar werknemers op The Best One. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft The Best One dat bewijs niet geleverd en daartoe overweegt de kantonrechter het navolgende.

5.8 Over 2006 heeft The Best One 2 ordners overgelegd getiteld “Betalingen Voorschotten & Salarissen 2006″ met daarin betaalbewijzen die alle zijn getiteld “Kas Uitgave”. De inhoud van deze ordners is Met van enige toelichting voorzien; de aan betaalbewijzen bij conclusie van dupliek verbonden conclusies zijn daartoe ontoereikend. Nu een deugdelijke toelichting ontbreekt en derhalve niet is aangegeven waarop de kantonrechter acht zou moeten slaan zal de kantonrechter deze stukken buiten beschouwing laten, nu het niet zo kan zijn dat de kantonrechter zelf op zoek gaat naar alle mogelijk relevante uiteenzettingen. The Best One heeft onvoldoende weersproken de stelling van de Stichting dat de overgelegde loonstroken en verzamelloonstaten afweken van een eerder aan Providius overgelegde verzamelloonstaat en dat deze geen bewijs van betaling vormen van de materiële benadeling over dat jaar. De – niet onderbouwde – stelling van The Best One dat de verschillen zich laten verklaren door een wijziging van de loonadministratie in 2006 in opdracht van de Belastingdienst rechtvaardigt geen andere conclusie dan hiervoor omschreven. De door The Best One in het geding gebrachte brieven van de Belastingdienst maken dat niet anders. Dat de materiële benadeling over 2006 werd gecompenseerd is derhalve niet komen vast te staan.

5.9 Hetgeen The Best One heeft gesteld betreffende 2007 kan evenmin de conclusie dragen dat zij de materiële benadeling over dat jaar heeft gecompenseerd. De overgelegde stukken betreffende betalingen van nettoloon aan een drietal personen zijn daartoe ontoereikend.

5.10 Met betrekking tot 2008 zijn door The Best One enkele betaalbewijzen en loonstroken overgelegd. Zij heeft niet betwist de stelling van de Stichting dat deze loonstroken verschillen vertonen ten opzichte van de eerder door The Best One aan Providius overgelegde loonstroken en dat de data op de overgelegde betaalbewijzen niet kloppen. De daarvoor door The Best One gegeven verklaring – invoering van een nieuwe loonadministratie in opdracht van de belastingdienst in 2008 en niet kloppende data omdat het jaartal op de betaalbewijzen was voorgedrukt – is mede gezien de inhoud van de door haar overgelegde brieven van de Belastingdienst

Rolnr.: 931064 RL EXPL 10-3609

6

onvoldoende onderbouwing van haar verweer. Ook deze documenten vormen naar het oordeel van de kantonrechter geen bewijs van betaling van de materiële benadeling over 2008.

5.11 Datzelfde geldt met betrekking tot 2009. De overgelegde verklaringen van 2 personen dat zij – kort gezegd – geen vordering meer hebben op The Best One zijn daartoe ontoereikend. Voorts heeft The Best One onvoldoende weerlegd de gemotiveerde betwisting van de Stichting van de over dit jaar door The Best One overgelegde stukken, te weten dat handtekeningen van werknemers op betaalbewijzen niet overeenkomen met de handtekeningen van de betrokken werknemers op de uitzendovereenkomst, dat meerdere betaalbewijzen over een zelfde periode werden overgelegd, dat niet met elkaar te rijmen betaalbewijzen zijn overgelegd. De verwijzing van The Best One naar het uitdraaien van nieuwe loonstroken ten gevolge van de noodzaak de werkweek terug te draaien van 40 naar 38 uur nadat een controle van de looninspectiedienst had plaatsgevonden, is op geen enkele wijze onderbouwd.

5.12 Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de kantonrechter The Best One haar stelling dat zij de materiële benadeling heeft gecompenseerd, niettegenstaande de grote hoeveelheid overgelegde documenten, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Stichting, onvoldoende heeft onderbouwd. Daaruit volgt dat naar het oordeel van de kantonrechter is komen vast te staan dat The Best One heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van de CAO’s.

5.13 Het door gedaagden gedane bewijsaanbod omvat het doen horen van een vijftal personen als getuigen, waarvan drie personen zouden kunnen verklaren dat alle gevraagde informatie, zoals verzocht in de brief van 20 oktober 2009 reeds aan de Stichting is verstrekt, terwijl de overige twee personen zouden kunnen verklaren dat ze geen vordering hebben op gedaagden. In het licht van het geen hiervoor is overwogen en de door The Best One in het geding gebrachte stukken heeft The Best One onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

5.14 De vordering tot veroordeling van The Best One tot naleving van de CAO’s is derhalve toewijsbaar als hierna vermeld. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot het hierna genoemde bedrag.

Met betrekking tot de forfaitaire schadevergoeding

5.15 The Best One heeft betwist enige schadevergoeding verschuldigd te zijn stellend dat zij aan haar verplichtingen jegens de Stichting heeft voldaan. Nu vaststaat dat The Best One haar uit de CAO’s voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren is nagekomen, kan aan haar een forfaitaire schadevergoeding – te zien als boete – warden opgelegd. De boete is door de Stichting vastgesteld op een bedrag van e 100.000,-. Nu The Best One tegen de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding geen zelfstandig verweer heeft gevoerd, zal het gevorderde bedrag worden toegewezen.

5.16 De buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar nu de Stichting tegenover de betwisting van de verschuldigdheid daarvan onvoldoende stukken – de enkele sommatie van 4 januari 2010 is daartoe onvoldoende – heeft overgelegd waaruit blijkt welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en dat de gevorderde kosten

Rolnr.: 931064 RL EXPL 10-3609

7

zijn gemaakt terzake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

5.17 De gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, nu daartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd.

Met betrekkin tot de evorderde hoo delike veroordelin

5.18 De Stichting grondt haar vordering om ook t hoofdelijk te veroordelen op een onrechtmatige daad, bestaande uit het nalaten zich – zoals volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht – te houden aan voorschriften in algemeen verbindend verklaarde CAO’s. Daarnaast grondt zij deze vordering op de

stelling dat het nalaten van The Best One aan               in zijn hoedanigheid van
bestuurder dient te worden toegerekend.

5.19 heeft de vorderingen voor zover ook tegen hem gericht slechts betwist met de stelling dat hij zich als werknemer van The Best One niet verantwoordelijk acht voor gedragingen van The Best One. De kantonrechter passeert dit verweer, nu hij blijkens het door de Stichting overgelegde uittreksel uit het Handelsregister enig bestuurder van The Best One is en hij zijn stelling dat hij werknemer is – welke stelling impliceert dat hij geen andere functie binnen The Best One heeft – op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

5.20 Nu de vorderingen voorzover tegen gericht de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, zullen deze worden toegewezen als hierna vermeld.

Tenslotte

5.21 Gelet op het geen hiervoor is overwogen behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.

5.22 Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt gedaagden tot overlegging van de schriftelijke betaalbewijzen van het door Providius vastgestelde bedrag aan materiële benadeling van E 527.952,- – zoals gespecificeerd in haar rapportage van 8 november 2010, zoals overgelegd als productie 13 bij conclusie van repliek – binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van C 500,- voor iedere dag dat gedaagden, na betekening van het in deze te wijzen vonnis hiermee in gebreke blijven, met een maximum van E 50.000,-;

veroordeelt gedaagden hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te voldoen een bedrag van e 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;