Doorbraak arrest met betrekking tot schijnconstructie met contracting

In haar arrest van 21 oktober 2014 heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in een zaak tussen de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten en het bedrijf Qatro B.V. geoordeeld dat sprake is van uitzending in plaats van contracting zoals door het bedrijf zelf aangegeven.

Dit is de tweede keer dat het Hof Den Bosch in een zaak van de SNCU een schijnconstructie doorbreekt. In haar arrest van 4 juni 2013 oordeelde dit Hof in een zaak tussen de SNCU en het uitzendbureau Amert Vastgoed B.V. en haar bestuurder (die persoonlijk werd veroordeeld) dat sprake was van schijnzelfstandigheid van de betrokken medewerkers.

In het onderhavige arrest wordt het verweer van de onderneming dat zij per vergissing origineel met uitzendcontracten werkte, maar dat later heeft hersteld ongeloofwaardig bevonden. De kernoverweging van het Hof heeft betrekking op de leiding en het toezicht dat al dan niet door de inlener dan wel uitlener zou worden verricht. Het Hof overweegt hiertoe het navolgende. “In de onderhavige situatie betrof het werkzaamheden (champignonpluk) die werden uitgevoerd door Poolse werknemers van Qatro. Zij hebben hun werkzaamheden feitelijk uitgevoerd onder leiding en in opdracht van de directeur van Qatro mevrouw xx (en haar echtgenoot xx). Zij spreekt immers Pools, terwijl gesteld noch gebleken is dat er iemand (in dienst) van Worldchamp was die die taal machtig was (er werkten bij Worldchamp twee mensen: een monteur en een teeltleider). Gelet op deze taalkwestie was het ook praktisch onmogelijk dat de champignonplukkers onder feitelijk toezicht en leiding van Worldchamp hun werkzaamheden uitoefenden. Daaruit vloeit voort dat Worldchamp die taak (toezicht en leiding) kennelijk aan Qatro heeft uitbesteed. Daarmee is nog geen sprake van een overeenkomst die het bestaan van een uitzendovereenkomst uitsluit. Het is immers mogelijk, en het hof houdt het er daarom voor (het is immers onaannemelijk dat zij uitsluitend als vertaalster heeft opgetreden), dat mevrouw xx (Qatro) (mede) Worldchamp vertegenwoordigde ten aanzien van het toezicht en leiding geven, zodat de champignonpluk geacht moet worden (mede) te zijn uitgevoerd in opdracht van en onder toezicht en leiding van Worldchamp. Aldus kan in de relatie tussen Qatro en de plukkers sprake zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waaraan de tekst van de ‘aanneemovereenkomst’ niet in de weg staat”.

Kort en goed: zelfs indien het zo is dat enige vorm van leiding en toezicht door enige leidinggevende van een uitzendbureau wordt gehouden bij werkzaamheden zoals de champignonpluk, dan nog maakt dit niet dat daardoor sprake is van aanneming van werk/contracting. Het Hof oordeelt dat de opdrachtgever die taak (toezicht en leiding) dan aan (leidinggevenden van) het uitzendbureau heeft uitbesteed.
Ook een beroep op de wijze van facturering (per kilo in plaats van per uur) wordt afgewezen. Wederom een citaat: “Deze wijze van facturering levert hooguit een zwakke aanwijzing voor het bestaan van een (echte) aanneemovereenkomst. Hier is die aanwijzing te zwak om de balans ten gunste van Qatro te doen uitvallen”.

Naast deze uitspraak met betrekking tot schijnconstructies in het kader van (oneigenlijke) contracting is dit arrest ook belangrijk omdat voor het eerst door een Hof het beleid van de SNCU met betrekking tot de aanvullende schadevergoeding wordt geaccordeerd, dit in navolging van vele uitspraken van kantonrechters die dit ook al accordeerden. Een aanvullende schadevergoeding betreft een vergoeding die aan de SNCU moet worden betaald indien niet het gehele bedrag aan achterstallig salaris aan de werknemers wordt c.q. kan worden voldaan. Dit beleid is bedoeld om het concurrentievoordeel dat werkgevers hebben door het niet in acht nemen van de CAO aan hen te onttrekken en zo weer een level playing field te creëren.

Al met al wederom een belangrijk arrest van de SNCU in haar strijd tegen schijnconstructies.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.139.216/01

arrest van 21 oktober 2014

in de zaak van

de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
gevestigd te Barendrecht, appellante,
verder te noemen SNCU,
advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam.

tegen

Qatro B.V.,
gevestigd te Veldhoven, geïntimeerde,
verder te noemen Qatro,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 december 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 3 oktober 2013 gewezen tussen SNCU als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en Qatro als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer 876621 resp. 13/1493)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding in hoger beroep;
– de memorie van grieven met drie producties (genummerd 9 tot en met 12; prod. 12 is nagezonden);
– een memorie van antwoord met vijf producties (genummerd 8 tot en met 12; prod. 12 ontbreekt; de advocaat van Qatro heeft afgezien van het alsnog inbrengen);
– op verzoek van SNCU is op 4 september 2014 pleidooi gehouden. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de acht grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. In deze zaak gaat het om het volgende.

4.1.1. Qatro drijft een onderneming die, volgens het uittreksel uit het handelsregister van 1 maart 2011 (prod. 9 mvg), zich toelegt op ‘het uitzenden en detacheren van personeel met name in de agrarische sector’. Blijkens het uittreksel van 17 januari 2013 (prod. 4 inl. dagv.) is daaraan toegevoegd ‘en aannemen van werk in de ruimste zin des woords’. In de onderhavige zaak gaat het om werkzaamheden in de champignonteelt. Qatro betwist niet dat zij werkzaamheden ontplooit in de agrarische sector (prod. 16 inl. dagv.).

4.1.2. Op een uitzendorganisatie zijn de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche van toepassing. Voor zo’n onderneming geldt ook de verplichting tot aansluiting bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeeldiensten StiPP.
Gedurende de hier aan de orde zijnde periode (1 juli 2009 tot en met 31 december 2010) waren de genoemde CAO’s algemeen verbindend verklaard.
Qatro was aangesloten bij StiPP.

4.1.3. De werkingssfeer van de CAO’s wordt bepaald in artikel 2. De leden 1 en 3 luiden:
De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, ( …)
De CAO is niet van toepassing op de uitzendonderneming (in een andere sector dan de uitzend-sector), die valt onder de werkings-sfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-CAO, tenzij (…)
Artikel 7:690 BW bepaalt:
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

4.1.4. In februari 2004 is SNCU opgericht door werknemersorganisaties (vakbonden) en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche om onder andere toe te zien op een correcte naleving van de CAO voor uitzendkrachten. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de algemeen verbindend verklaarde, reeds genoemde CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (prod. 2 bij inl. dagv.).

4.1.5. SNCU heeft conform haar statuten een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (CNCU). In de reglementen van de CNCU is bepaald dat de werkgever verplicht is zijn volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan het onderzoek door de CNCU. Binnen een door de CNCU gestelde termijn dient de gevraagde informatie door de werkgever aan de CNCU ter beschikking te worden gesteld. Bij uitblijven van medewerking is de CNCU bevoegd de bedoelde gegevens naar beste weten vast te stellen. Het naleven van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche moet aangetoond worden aan de hand van de door of namens de werkgever gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie. De primaire bewijslast inzake de correcte naleving is gelegen bij de werkgever (aldus het reglement).

4.1.6. Bij brief van 26 oktober 2010 is Qatro namens de SNCU verzocht afschriften van een selectie van administratieve bescheiden over de periode januari 2008 tot juni 2010 aan te leveren (prod. 5 inl. dagv.).

Per brief van 1 december 2010 (prod. 8 inl. dagv.) heeft de boekhouder van Qatro, de heer Van Deursen (B Ec), de gevraagde stukken overgelegd. In die brief wordt uitgegaan van het bestaan van uitzendwerkzaamheden.

4.1.7. CNCU en SNCU hebben de-stukken beoordeeld en naar aanleiding daarvan per brief van 11 februari 2011 (prod. 9 inl. dagv.) aan Qatro medegedeeld dat een gegrond vermoeden was vastgesteld van niet-naleving van de CAO.

4.1.8. Het onafhankelijke externe onderzoeksbureau VRO heeft in opdracht van SNCU vervolgens op 21 september 2011 een controle op de naleving van de CAO ter plaatse bij Qatro uitgevoerd. In het auditrapport (prod. 10 inl. dagv.) staat ten aanzien van de werkingssfeer opgemerkt dat de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing is.

4.1.9 Bij het onderzoek door VRO zijn loonstroken ten behoeve van werknemers aangetroffen met daaraan toegevoegd de contracten. De loonstroken vermelden de woorden uitzendkracht en uitzendbedrijven. De contracten (onder meer prod. 21 bij de brief van 25 juni 2013 van SNCU aan de comparitierechter) dragen de titel: Uitzendovereenkomst. Vervolgens staat onder het kopje werkgever: De werkgever/uitzendonderneming: Qatro B. V.
Onder het kopje werknemer staat: ‘Naam uitzendkracht’ (gevolgd door een naam). Onder het kopje opdrachtgever staat de naam van het bedrijf, onder meer Worldchamp international B. V.
Verder staat er te lezen:
Qatro B. V. (werkgever) en de uitzendkracht (werknemer) gaan met elkaar een uitzend-overeenkomst aan waarbij het uitzendbureau de uitzendkracht ter beschikking zal stellen aan de opdrachtgever. De uitzendkracht zal krachtens de door de opdrachtgever aan het uitzendbureau verstrekte opdracht arbeid verrichten onder toezicht en leiding van de opdrachtgever.
Bij de overeenkomst behoren Voorwaarden van uitzending. Artikel 1 van die voorwaarden luidt:
De onderhavige uitzendovereenkomst is aangegaan onder het beding dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de werkgever/het uitzendbureau aan de opdrachtgever op verzoek van die opdrachtgever ten einde komt op grond van artikel 7:691 lid 2 van het BW.
Er zijn overgelegd uitzendovereenkomsten die op diverse dagen zijn ondertekend: 4 december 2008, 6 januari 2009, 24 maart 2009, 26 maart 2009, 7 april 2009, 1 juni 2009, 3 juni 2009, 25 juni 2009, 1 juli 2009, 23 september 2009, 1 februari 2010 en 5 maart 2010.

4.1.10 Qatro is in de gelegenheid gesteld om op de concept-rapportage van de audit te reageren. Haar boekhouder stelde in een e-mail van 1 december 2011 (prod. 11 inl. dagv.) namens Qatro, anders dan hij eerder deed, dat Qatro niet onder de CAO voor Uitzendkrachten viel. Haar werkzaamheden zouden bestaan uit het aannemen van werk, i.c. het oogsten van champignons. Bijgevoegd werd een kopie van de aanneemovereenkomst gedateerd 27 maart 2009 tussen Qatro en haar grootste (mogelijk enige) opdrachtgever Worldchamp International B.V., verder Worldchamp.
De titel van dit contract luidt: Aannemingsovereenkomst.
De omschrijving van de te verrichten diensten, artikel 1, luidt:
De opdrachtgever besteedt aan de aannemer uit, gelijk de aannemer van de opdrachtgever aanvaardt, de diensten, bestaande uit, [volgt een opsomming van feitelijke werkzaamheden, hof]. De diensten dienen verricht te worden op het bedrijf van de opdrachtgever (…).
Artikel 4 luidt:
I. De werknemers van de aannemer [Qatro, hof] zijn gehouden de diensten onder toezicht en onder leiding van de aannemer te verrichten. Zij dienen daarbij de aanwijzingen van de aannemer op te volgen. De opdrachtgever [Worldchamp, hof] is niet gerechtigd over genoemde werknemers enigerlei gezag, leiding of toezicht uit te oefenen.
2. Het is de opdrachtgever [Worldchamp, hof] te allen tijde toegestaan aan de werknemers van de aannemer [Qatro, hof] instructies te geven die noodzakelijk zijn. voor het naleven van de verplichtingen inzake (brand)veiligheid op de werkplek en eisen over hygiëne en andere wettelijke bepalingen.
De overeenkomst was aangegaan voor de periode ingaande 1 april 2009 en eindigende 31 december 2009. Een (of meer) overeenkomst(en) met betrekking tot het jaar 2010 zijn door Qatro niet in geding gebracht.
In de brief van de advocaat van Qatro van 12 april 2012 aan SNCU wordt overigens weer een ander standpunt ingenomen:
Met betrekking tot onderdeel 1 (het naleven van de CAO voor uitzendkrachten) heeft cliënte geen enkel probleem, nu deze door haar wordt nageleefd en zij ook steeds deze intentie heeft gehad.

4.1.11. Qatro heeft overgelegd (prod. 2 cva) facturen uit de periode tussen 3 augustus 2009 en 8 februari 2010 aan Worldchamp. Deze vermelden als opdracht: Voor U geplukte Kilogram Week (volgt weeknummer)… of Aan U geleverde arbeid in week …. (in uren).

4.1.12. VRO had tijdens het onderzoek vastgesteld dat volgens haar de werkzaamheden van Qatro bestonden uit het werven, selecteren, uitzenden en detacheren van (buitenlands) personeel, met name in de agrarische sector. De (definitieve) rapportage van VRO (prod. 13 inl. dagv.) is daarom niet aangepast aan de nadere stellingname van de boekhouder. Uit die rapportage blijkt dat Qatro de betreffende CAO’s niet voldoende heeft nageleefd.

4.1.13. Aan de hand van de definitieve rapportage van VRO van 17 januari 2012 (prod. 13 inl. dagv.) heeft SNCU geconstateerd dat Qatro diverse overtredingen van de CAO heeft gepleegd. Zij heeft dat Qatro bericht bij brief van 21 maart 2013 (prod. 14 inl. dagv.). De materiële benadeling van haar werknemers gedurende de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2010 is vastgesteld op € 345.328,-.
Qatro is nadien een forfaitaire schadevergoeding aangezegd van € 52.200,- wegens het niet voldoen van de kosten voor de hercontrole ad E 1.750,- (brief dd. 24 september 2012, prod. 15 inl. dagv.). Conform vast beleid van SNCU is tevens een bedrag ter gelijke hoogte van de niet nabetaalde materiële benadeling ad € 345.328,- aangezegd als aanvullende forfaitaire schadevergoeding die niet in mindering strekt op de schadevergoeding van € 52.200,–.
De onderneming is daarmee overigens niet ontslagen van de voortdurende verplichting de materiële benadeling te compenseren aan de (ex-)werknemers.

4.1.14. Vanwege de stelling van de gemachtigde van Qatro dat geen sprake zou zijn van een uitzendbureau, heeft SNCU in oktober/november 2012 nogmaals naar de gegevens van Qatro gekeken. SNCU kwam tot dezelfde conclusie als VRO.

4.1.15. Qatro heeft haar ondernemingsactiviteiten inmiddels gestaakt.

4.2. SNCU vordert in dit geding:
– het bestreden vonnis te vernietigen,
en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad,
– Qatro te veroordelen tot het verplicht naleven van de CAO’s voor Uitzendkrachten indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;
– Qatro te veroordelen tot nabetalingen (aan de uitzendkrachten) van in totaal € 345.328,- binnen vier weken na betekening van dit arrest;
– Qatro te veroordelen tot betaling aan SNCU van dat gedeelte van € 345.328,- dat niet binnen vier weken na betekening van dit arrest is nabetaald als aanvullende forfaitaire schadevergoeding;
– Qatro te veroordelen tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding van € 52.200,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de
[inleidende] dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
– Qatro te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.794,88 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
– Qatro te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
De eis in hoger beroep stemt overeen met die in eerste aanleg.

4.3. In het vonnis waarvan beroep zijn de vorderingen van SNCU afgewezen, waartoe de
kantonrechter concludeerde:
Gelet op de hierboven staande overwegingen luidt de conclusie dat niet vast is komen te staan dat Qatro onder de werkingssfeer van de CAO voor Uitzendkrachten valt. De uitzendovereenkomsten zijn in dit geval, gelet op alle feiten en omstandigheden die hierboven uitgebreid zijn besproken, niet doorslaggevend. Voldoende is komen vast te staan dat sprake is geweest van een vergissing en onwetendheid en dat er feitelijk geen uitvoering is gegeven aan de schriftelijke uitzendovereenkomsten. SNCU heeft onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat sprake is van een uitzendorganisatie.

4.4. Grief 1 keert zich tegen de volgende overweging uit rov. 3.5.1 van het bestreden vonnis:
Echter, Qatro heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een uitzendbureau en zij heeft gemotiveerd verklaard dat sprake is geweest van een vergissing. Haar voormalige adviseur zou, op de vraag om overeenkomsten op te stellen die pasten bij het contract van aanneming van werk, de onjuiste overeenkomsten hebben opgesteld Als gevolg van het verkeerd aangenomen uitgangspunt, uitzendwerk, is de bal verder gaan rollen en heeft er een aanmelding bij het verkeerde pensioenfonds plaats gevonden en is de verkeerde benaming op de loonstroken terecht gekomen. Qatro heeft destijds bij gebrek aan juridische kennis vertrouwd op de adviezen van de administrateur. De uitzendovereenkomsten stroken ook niet met de aanneem-overeenkomst die met Worldchamp is aangegaan. Een kwalijke vergissing die weliswaar voor rekening komt van Qatro, maar die niet tot het gevolg leidt dat dus sprake is van een uitzendorganisatie. De uitzendovereenkomsten zijn dus niet doorslaggevend Voldoende is komen vast te staan dat sprake is geweest van een vergissing en onwetendheid en dat er feitelijk geen uitvoering is gegeven aan de schriftelijke uitzendovereenkomsten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.4.1. Centraal staat de vraag of Qatro in de betreffende periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2010 onder de werkingssfeer van de CAO voor uitzendkrachten viel. De kern van het verweer van Qatro is haar beroep op het bestaan van een aanneemovereenkomst (van 27 maart 2009) tussenhaar en Worldchamp. Uit het bestaan van deze overeenkomst leidt Qatro af dat (het aangaan van) de uitzendovereenkomsten met haar werknemers op een `vergissing’ berust. De kantonrechter heeft zodanige vergissing aannemelijk geacht. SNCU bestrijdt dat oordeel.

4.4.2. Het woord ‘vergissing’ kan duiden op meerdere te onderscheiden situaties.
Toen de boekhouder op 1 december 2011 zich op het standpunt is gaan stellen dat sprake was van een vergissing (zie hiervoor 4.1.9) kan hij hebben bedoeld (dat valt niet meer na te gaan; hij is overleden) dat hij op dat moment, dus achteraf, zich heeft gerealiseerd dat het beter ware geweest dat de werknemers (in het verleden) geen contracten hadden ondertekend ten titel van uitzendovereenkomst. Vergissing in deze betekenis kan Qatro niet baten. Het is niet mogelijk om achteraf de aard van de rechtsverhouding te wijzigen.
Met vergissing kan ook bedoeld zijn het geval dat de boekhouder in 2009 en 2010 wel bekend was met de aanneemovereenkomst en dat hij, althans Qatro per vergissing de uitzendkrachten uitzendovereenkomsten heeft laten ondertekenen (door Qatro te adviseren die contracten te laten tekenen, althans Qatro daarvan niet te weerhouden). Voor het bestaan van zodanige vergissingen bestaat geen grond. Er zijn talrijke contracten getekend door Qatro en de werknemers. Dat hen per ongeluk een verkeerd contract is voorgehouden is volstrekt onaannemelijk. Aan de werknemers is welbewust een uitzendovereenkomst aangeboden. Het pensioenfonds is betaald. De overeenkomsten tussen de werknemers en Qatro worden derhalve beheerst door bepalingen die gelden voor een uitzendovereenkomst. waaronder die van de CAO’s.
Met vergissing wordt dan kennelijk bedoeld dat Qatro, gelet op het bestaan van de aanneemovereenkomst, geen uitzendovereenkomst mocht en kon aanbieden (hoewel zij dat wel deed), omdat beide typen overeenkomst niet met elkaar verenigbaar (zouden) zijn. Dat ten onrechte wel uitzendovereenkomsten met de werknemers zijn gesloten, is een vergissing, maar die vergissing doet Qatro nog niet onder de werkingssfeer van de CAO vallen, zo begrijpt het hof de stellingen van Qatro. Deze onverenigbaarheid zou volgen uit de slotwoorden van artikel 7:690 BW: om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (hier: Worldchamp). De werknemers van Qatro stonden niet onder toezicht en leiding van Worldchamp, maar onder haar toezicht, aldus Qatro.

4.4.3. Het hof neemt dienaangaande het volgende in overweging. Qatro is met haar voornamelijk Poolse werknemers uitzendovereenkomsten (contracten met die titel) aangegaan. Dat zij, Qatro en haar Poolse werknemers, ten tijde van dit aangaan een andere bedoeling hadden dan het aangaan van een uitzendovereenkomst is door Qatro niet onderbouwd. Die bedoeling blijkt overigens ook uit de afdrachten aan het pensioenfonds STIPP. Het is aldus aan Qatro aannemelijk te maken dat in casu geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Zij beroept zich daarbij uitsluitend op het bestaan en de tekst van de `aanneemovereenkomst’. De vraag is aldus of dit beroep opgaat. SNCU heeft aangevoerd dat dat de grens tussen een echte aanneemoverkomst en een uitzendrelatie gering is. `Contracting’, als verkapte uitzendvorm, kan erop zijn gericht om de rechten van uitzendkrachten te omzeilen. De aanneemovereenkomst is aldus volgens SNCU aan te merken als een schijnconstructie. Naar het oordeel van het hof getuigt de aanneemovereenkomst inderdaad van elementen die tot doel hebben (gehad) om het uitzendkarakter van de overeenkomsten tussen Qatro en haar werknemers weg te nemen. Zo bepaalt artikel 4 van de aanneemovereenkomst uitdrukkelijk dat de werknemers onder toezicht en leiding van de ‘aannemer’, dat is Qatro, staan en dat de ‘opdrachtgever’, dat is Worldchamp, niet gerechtigd is om over de werknemers enigerlei gezag, leiding of toezicht uit te oefenen. Een toelichting op deze bepaling wordt door Qatro niet gegeven_In het bijzonder wordt niet uiteengezet waarom Worldchamp geen gezag. leiding of toezicht zou mogen uitoefenen. Overigens is de tekst van de aanneemovereenkomst niet conseqUent. In artikel 9 staat dat de ‘aannemer’ een bewijs van goed gedrag aan ‘inleener’ (ook nog fout gespeld) ter beschikking zal stellen.
De conclusie is dat de (tekst van de) aanneemovereenkomst, in het bijzonder artikel 4, onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan de contractuele relatie tussen Qatro en haar werknemers de kwalificatie uitzendverhouding te ontnemen.
Bovendien is er het volgende. In de onderhavige situatie betrof het werkzaamheden (champignonpluk) die werden uitgevoerd door Poolse werknemers van Qatro. Zij hebben hun werkzaamheden feitelijk uitgevoerd onder leiding en in opdracht van de directeur van Qatro mevrouw XXX (en haar echtgenoot XXX). Zij spreekt immers Pools, terwijl gesteld noch gebleken is dat er iemand (in dienst) van Worldchamp was die die taal machtig was (er werkten bij Worldchamp twee mensen: een monteur en een teeltleider). Gelet op deze taalkwestie was het ook praktisch onmogelijk dat de champignonplukkers onder feitelijk toezicht en leiding van Worldchamp hun werkzaamheden uitoefenden. Daaruit vloeit voort dat Worldchamp die taak (toezicht en leiding) kennelijk aan Qatro heeft uitbesteed. Daarmee is nog geen sprake van een overeenkomst die het bestaan van een uitzendovereenkomst uitsluit. Het is immers mogelijk, en het hof houdt het er daarom voor (het is immers onaannemelijk dat zij uitsluitend als vertaalster heeft opgetreden), dat mevrouw XXX (Qatro) (mede) Worldchamp vertegenwoordigde ten aanzien van het toezicht en leiding geven, zodat de champignonpluk geacht moet worden (mede) te zijn uitgevoerd in opdracht van en onder toezicht en leiding van Worldchamp. Aldus kan in de relatie tussen Qatro en de plukkers sprake zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waaraan de tekst van de ‘aanneemovereenkomst’ niet in de weg staat.

4.4.4. Naar het oordeel van het hof kan de tekst van de aanneemovereenkomst niet tot een andere conclusie leiden. In dit verband wordt eerst in aanmerking genomen dat die overeenkomst alleen werking heeft tussen (hier:) Qatro en Worldchamp en deze is derhalve niet, althans niet zonder meer bepalend voor de relatie tussen Qatro en haar werknemers. Weliswaar kunnen aan de (tekst van de) overeenkomst tussen Qatro en Worldchamp aanwijzingen worden ontleend voor het bestaan van een aanneemovereenkomst tussen Qatro en Worldchamp, maar deze zijn hier niet, zoals in de vorige overweging overwogen, doorslaggevend voor de relatie tussen Qatro en haar werknemers. In het bijzonder niet omdat uit de overige feiten (bijvoorbeeld de uitzendovereenkomsten) sterkere aanwijzingen voor het tegendeel bestaan. Bovendien is voor de vraag of een uitzendrelatie bestaat niet de tekst van het contract tussen ‘uitzendbureau’ en ‘inlener’ noch die tussen opdrachtgever en uitvoerder bepalend, maar de feitelijke situatie. Het dwingende (uitzend)recht kan immers niet door een contract opzij worden gezet.
Van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Qatro geen uitvoering heeft gegeven aan de uitzendovereenkomsten zoals overeengekomen (en zoals de kantonrechter overwoog), is het hof niet gebleken. Deze worden ook niet gesteld (behoudens dat wordt gesteld dat de plukkers niet onder toezicht en leiding van Worldchamp staan). Qatro heeft overigens pensioenpremies afgedragen aan StiPP hetgeen onmiskenbaar op deze uitvoering duidt.

4.4.5. Naar het oordeel van het hof is er hier derhalve geen sprake van een vergissing: Qatro is met haar champignonplukkers uitzendovereenkomsten aangegaan. Zij heeft deze werknemers ter beschikking gesteld aan Worldchamp om voor Worldchamp werkzaamheden uit te voeren, dit onder leiding en toezicht van Qatro, die daarbij Worldchamp vertegenwoordigde. Het bestaan van die overeenkomsten wordt niet uitgesloten door het bestaan van de (tekst van de) ‘aanneemovereenkomst’ tussen Qatro en Worldchamp.
Hetgeen Qatro hiertegen verder aanvoert, bijvoorbeeld dat zij in het kader van de. Arbeidstijdenwet als werkgever wordt aangemerkt, doet hier niet aan af. Het gaat immers om de kwalificatie door de civiele rechter van de rechtsverhouding tussen Qatro en haar werknemers op grond van de in deze procedure naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, stellingen en verweren.
Het beroep op onwetendheid (punt 5 eva) wordt verworpen. Dat de bestuurder van Qatro juridisch niet onderlegd is neemt niet weg dat de betreffende overeenkomsten zijn aangegaan ten titel van uitzendovereenkomst en dat het ook de bedoeling was dergelijke overeenkomsten te sluiten. Dat volgt ook uit de omschrijving van haar werkzaamheden in het handelsregister. Zie ook de in de jaarrekening van 2011 van Qatro opgenomen doelstelling: het uitzenden en detacheren van personeel (prod. 10 mvg, punt 27 mvg).
Ten slotte wordt ook het beroep op de wijze van facturering door Qatro aan Worldchamp, namelijk per kilo en per uur geleverd werk, afgewezen. Deze wijze van facturering levert hooguit een zwakke aanwijzing voor het bestaan van een (echte) aanneemovereenkomst. Hier is die aanwijzing te zwak om de balans ten gunste van Qatro te doen uitvallen.

4.4.6. In punt 7 van de conclusie van antwoord stelt Qatro dat zij onder de CAO Colland valt. Die CAO is evenwel alleen van toepassing op ondernemingen die zich bezig houden met paddestoelenteelt, niet op Qatro dat zich met uitzendwerkzaamheden bezig houdt.

4.4.7. Grief 1 is gegrond. De overige grieven behoeven geen bespreking.
Het hof ziet geen aanleiding voor nadere bewijslevering nu het bovenstaande oordeel is gegrond op niet betwiste feiten en door Qatro geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

4.5. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof toe aan het
subsidiaire verweer van Qatro en de (voorwaardelijke) eis in reconventie (aan de voorwaarde is voldaan nu het hof het bestaan van uitzendovereenkomsten aanneemt).
Qatro verzoekt in staat te worden gesteld herberekeningen uit te voeren ter vaststelling van de hoogte van de uit te keren nabetalingen, c.q. vergoeding aan SNCU. Het hof ziet geen aanleiding tot honorering van dit verzoek. De stelling van Qatro als zou de berekening door de controleurs van SNCU niet juist zijn, is niet onderbouwd. Qatro heeft voorts voorafgaande aan en in dit geding voldoende tijd en mogelijkheden gehad voor het aanleveren van schriftelijke stukken ter nadere onderbouwing van de hoogte van de verschuldigde nabetalingen, althans om een begin te maken voor een aannemelijkheid dat de berekening van SNCU ondeugdelijk zou zijn.
Voor matiging van de vorderingen en de boete ziet het hof geen aanleiding. De gestelde omstandigheid, namelijk dat Qatro bij toewijzing van de vorderingen zal failleren, is hiertoe onvoldoende. De vorderingen van SNCU zijn ook niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.6. De buitengerechtelijke kosten zijn als onbetwist toewijsbaar.
Qatro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen (tariefgroep VII, 3 punten in hoger beroep).

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigd het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven van 3 oktober 2013;
en
opnieuw-rechtdoende:

veroordeelt Qatro tot het verplicht naleven van de CAO’s voor Uitzendkrachten indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;

veroordeelt Qatro tot nabetaling aan haar werknemers van hetgeen zij hen nog verschuldigd is bij juiste toepassing van de CAO’s voor uitzendkrachten, zulks binnen vier weken na betekening van dit arrest, tot het beloop van € 345.328,-;

veroordeelt Qatro om binnen vier weken na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te betalen € 345.328,- (zegge: driehonderd vijfenveertigduizend driehonderdachtentwintig euro) verminderd met hetgeen Qatro als nabetaling aan haar werknemers heeft uitgekeerd;

veroordeelt Qatro om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te betalen de somma van euro 52.200,- (zegge: tweeënvijftigduizend tweehonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die der voldoening;

veroordeelt Qatro in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.794,88 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (4-2-2013) tot aan die der voldoening;

veroordeelt Qatro in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van SNCU gevallen, tot op heden begroot op
€ 97,38 voor kosten dagvaarding eerste aanleg
€ 896,- voor griffierecht eerste aanleg
€ 1.600,- voor salaris gemachtigde
€ 95,32 voor kosten dagvaarding hoger beroep
€ 4.961,- voor griffierecht hof
€ 11.685,- voor salaris advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en J.M.M.B. Maes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.

---