SNCU ↔ XXX Holding B.V.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht Sectie handel & insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/141146132 / HA ZA 13-151

Vonnis van 9 april 2014

in de zaak van

de stichting STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid XXX HOLDING B.V.,
gevestigd te ’t Zand,
2. XXX,
wonende te ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. K. van der Leij te Hoofddorp.

Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie zal hierna SNCU worden genoemd. Gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie zullen hierna gezamenlijk (in enkelvoud) XXXX en afzonderlijk de Holding en XXX worden genoemd

1. De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding van 14 mei 2013
– de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie en daarin opgenomen een vordering tot provisionele voorziening ex art. 223 Rv van 24 juli 2013
– de conclusie van antwoord in incident tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in conventie van 4 september 2013
– het incidenteel vonnis van 2 oktober 2013
– de brief van de zijde van XXXX van 19 december 2013, voorzien van producties
– de conclusie van antwoord vermeerdering eis van 24 december 2013
– het proces-verbaal van de comparitie van 7 januari 2014

1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.

2. De feiten In conventie en in reconventie

2.1 XXX is sinds 19 maart 2001 enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding. De Holding is sinds 5 juli 2002 enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap Arbeidsbemiddeling Interpool B.V. (hierna: Interpool).

2.2 SNCU heeft op 13 februari 2008 een onderzoek bij Interpool gestart naar de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Op 30 september 2008 heeft bet onderzoeksbureau Providius een controle bij Interpool uitgevoerd. Op 14 oktober 2008 heeft Providius een rapportage van dit onderzoek aan partijen verstrekt. De conclusie van deze rapportage luidt dat Interpool de CAO’s niet heeft nageleefd en dat de totale indicatieve materiele schadelast vanaf 17 september 2005 € 1.485.281,- bedraagt. Ondanks aanmaning en sommatie is Interpool niet overgegaan tot nabetaling van dit bedrag.

2.3 SNCU is vervolgens een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank Alkmaar begonnen. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 februari 2011, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, Interpool veroordeeld tot betaling van € 1.485.281,- aan materiele benadeling, € 20.000,- aan forfaitaire schadevergoeding en € 2.695,93 aan proceskosten. In hoger beroep is Interpool bij arrest van 18 december 2012 door het gerechtshof Amsterdam — zakelijk weergegeven — op straffe van een dwangsom veroordeeld tot nabetaling van een bedrag van € 1.256.823,27 aan de (ex)werknemers, tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,- aan SNCU, tot het nakomen van de CAO’s en tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

2.4 Interpool is niet tot betaling overgegaan en executiepogingen van de zijde van SNCU hebben niet tot betaling geleid. In opdracht van SNCU heeft het bureau Experian een verhaalsonderzoek verricht. De conclusie van haar rapportage luidt dat Interpool geen verhaal biedt.

3. Het geschil

In conventie

3.1 SNCU vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank

I. XXXX uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.256.823,27 aan de -werknemers die bij XXXX in dienst zijn geweest gedurende de periodes dat de GAO voor Uitzendkrachten en de GAO Sociaal Fonds algemeen verbindend zijn verklaard en tot overlegging aan SNCU van (salaris)specificaties en betaalbewijzen waaruit blijkt dat zij aan deze veroordeling heeft voldaan, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijft 2 weken na betekening van dit vonnis, met een maximum van € 1.260.000,-

II. XXX uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SNCU van een bedrag van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 juni 2010;

III. XXXX uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk veroordeelt aan SNCU te voldoen een bedrag van € 110.000,- aan reeds verbeurde dwangsommen;

IV. XXXX uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SNCU van buitengerechtelijke kosten ad € 1.725,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2010 alsmede buitengerechtelijke kosten van deze procedure ad € 6.775,- inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot algehele voldoening;

V. XXXX uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure die is geëindigd met het arrest van het hof Amsterdam, zijnde € 10.924,-;

VI. XXXX hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2 SNCU heeft XXXX persoonlijk aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Interpool was in 2008 een actieve onderneming, waarin geld voor de nabetaling aanwezig was. Dat XXXX tot heden geen enkele nabetaling heeft gedaan, duidt op betalingsonwil. Deze betalingsonwil blijkt ook uit uitlatingen die XXX in de media heeft gedaan. Hieruit heeft SNCU opgemaakt dat Interpool sinds het onderzoek van Providius een lege B.V. is en XXXX de onderneming heeft voortgezet middels Noordboog Detacheringen B.V. (hierna: Noordboog) welke vennootschap op 17 juli 2008 is opgericht. Ook dit bedrijf heeft tot doel het uitzenden van personeel en arbeidsbemiddeling.
Uit de jaarstukken van 2008 van Interpool blijkt dat dit bedrijf een waarde van ruim 1,3 miljoen had, dat de activa in 2009 met € 832.532,- zijn afgenomen en in 2010 met nog eens ruim € 400.000,-. De activa van Noordboog zijn in 2010 ten opzichte van 2009 met meer dan € 400.000,- gestegen. Naar alle waarschijnlijkheid heeft XXXX de opbrengsten uit Interpool laten vloeien naar Noordboog, dan wel omzet en activa overgedragen aan Noordboog. Als de achteruitgang van Interpool niet bewust is gerealiseerd maar een oorzaak vindt in verslechterde marktomstandigheden, dan is het onwaarschijnlijk dat XXXX eenzelfde uitzendondememing zou hebben opgericht. Uit het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat XXXX Interpool doelbewust heeft leeggetrokken’. SNCU heeft haar stelling dat Interpool is leeggetrokken, mede gebaseerd op een rapport van van het bureau Key Figures. Dit rapport gaat uit van de verkorte gedeponeerde jaarstukken bij de Kamer van Koophandel. Met de achterliggende financiele stukken, waarover SNCU niet beschikte, had grondiger onderzoek kunnen worden gedaan.
De Holding heeft nog een zevental andere ondememingen en XXX runt derhalve vele bedrijven. De Holding heeft een waarde van meer dan drie miljoen, zoals blijkt uit de overgelegde jaarstukken.
Gezien de stelselmatige weigering van Interpool alsmede haar middellijk en onmiddellijk bestuurders om mee te werken aan het onderzoek, de CAO’s na te leven, de weigering de benadeelde werknemers te compenseren, de schadevergoedingen te betalen en de kosten te voldoen, zijn ook de bestuurders van Interpool aansprakelijk. Nu sprake is van betalingsonwil, valt deze bestuurders hiervan een ernstig verwijt te maken. Het onrechtmatig handelen kan XXXX toegerekend worden.

In reconventie

3.4 XXXX vordert in reconventie ten principale SNCU bij vonnis te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis alle beslagen, op 13 mei 2013 gelegd, op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat SNCU weigerachtig blijft aan dit vonnis te voldoen, met veroordeling van SNCU in de kosten van deze procedure.

3.5 SNCU voert gemotiveerd verweer.

4. De beoordeling

In conventie

De ontvankelijkheid

4.1 XXXX heeft zich op het standpunt gesteld dat SNCU niet-ontvankelijk is in haar vordering, voor zover deze is gegrond op de door het hof Amsterdam aan de werknemers toegewezen nabetaling ter zake van de vastgestelde materiele benadeling (achterstallig salaris). De CAO’s vormen de basis voor de bevoegdheid van SNCU om namens werknemers op te treden tegen hun werkgever, in casu Interpool. XXXX kwalificeert niet als de werkgever, zodat SNCU geen bevoegdheid heeft om XXXX aan te spreken. Daar komt bij dat de onderhavige vordering een geldvordering is. Niet gesteld of gebleken is dat SNCU door de betrokken werknemers is gemachtigd om deze geldvordering in te stellen.

4.2 SNCU stelt voorop dat XXXX slechts de ontvankelijkheid van de vordering sub I betwist.
SNCU vindt haar bevoegdheid om in en buiten rechte op te treden in de artikelen 15, 16 en 17 van de Wet CAO, in combinatie met artikel 3 Wet AVV. Werkgevers- en werknemers verenigingen hebben hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen gedelegeerd aan SNCU. SNCU heeft geen aparte machtigingen van de werknemers nodig. SNCU heeft een eigen belang vanuit haar statutaire taak en doelstelling en treedt derhalve niet op namens de werknemers. De op de wet gestoelde delegatie wordt niet doorbroken wanneer SNCU bestuurders aanspreekt om daarmee haar statutaire doelstelling te dienen.
SNCU stelt op dit punt ten slotte dat XXXX ten onrechte beweert dat de aan de vordering sub I verbonden dwangsom bij verbeurte aan de werknemers zal toevallen. Deze dwangsom is ook verbonden aan de verplichting tot overlegging aan SNCU van betaalbewijzen.

4.3 De rechtbank is van oordeel dat SNCU ontvankelijk is in al haar vorderingen.
Artikel 45 CAO voor de Uitzendbranche bepaalt dat SNCU erop dient toe te zien dat de bepalingen van deze CAO worden nageleefd en voorts dat SNCU door de partijen betrokken bij deze CAO is gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat het handelen van SNCU is beperkt tot acties jegens alleen de werkgever. Blijkens haar statuten treedt SNCU in en buiten rechte op, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de CAO’s niet getrouwelijk naleven. De opvatting dat SNCU slechts bevoegd zou zijn op te treden jegens Interpool, en niet tegen de bestuurders van Interpool, deelt de rechtbank, gelet op de CAO en de statuten dan ook niet. Ook het ontbreken van machtigingen van de werknemers kan de conclusie dat SNCU niet¬ontvankelijk is in haar vordering sub I niet dragen. SNCU heeft een wettelijke basis voor haar bevoegdheid om in en buiten rechte op te treden. Niet gebleken is het vereiste van individuele machtigingen door de werknemers aan SNCU, ook niet in het geval SNCU in het kader van haar statutaire doelstellingen, de bestuurder(s) van een werkgever in of buiten rechte betrekt.
De rechtbank verwerpt ten slotte het verweer, inhoudende dat in de onderhavige zaak sprake is van een geldvordering, terwij1 SNCU slechts gemachtigd is datgene te verrichten dat nuttig en noodzakelijk is om erop toe te zien dat de bepalingen van de CAO worden nageleefd. Met SNCU is de rechtbank van oordeel dat in deze procedure sprake is van verdere actie die is gericht op herstel van de geconstateerde niet-naleving van genoemde CAO’s. Niet valt in te zien dat die actie niet valt onder de bovengenoemde bevoegdheid en doelstelling van SNCU. Het ontvankelijkheidsverweer van XXXX wordt dan ook verworpen.
Bestuurdersaansprakelijkheid

4.4 XXXX heeft allereerst aangevoerd dat uit het feit dat geen betalingen zijn verricht geen betalingsonwil kan worden afgeleid. SNCU heeft in 2011 nagelaten invorderingsmaatregelen op basis van het vonnis van de kantonrechter te nemen. Bovendien ontstond pas een betalingsverplichting op het moment dat het arrest van het hof Amsterdam in kracht van gewijsde was gegaan, hetgeen pas in 2012 is gebeurd. Op dat moment was Interpool door externe (markt)omstandigheden niet meer bij machte aan de veroordeling te voldoen.

4.5 De rechtbank stelt vast dat Interpool met ingang van het vonnis van de kantonrechter, dat immers bij voorraad uitvoerbaar is verklaard, in gebreke is gebleven haar betalingsverplichting na te komen. Dat hoger beroep tegen dit vonnis is ingesteld doet daaraan niet af. Het standpunt van XXXX dat op Interpoo1 pas met het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het hof Amsterdam een betalingsverplichting kwam te rusten is dus onjuist.
Ook na het arrest van het hof is enige betaling, ook na diverse pogingen het arrest te executeren, uitgebleven. Onderzoek nadien wees uit dat Interpool geen verhaal meer bood.

4.6 Ter beoordeling van de gestelde betalingsonwil heeft het volgende te gelden. In
geval van benadeling van een schuldeiser door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan er afhankelijk van de omstandigheden van het geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. De betrokken bestuurder kan voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR, NJ 2006/659).
Bij de beoordeling in het kader van de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid (een zodanig ernstig verwijt) van een bestuurder heeft te gelden dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van een vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Beoordeeld dient te worden of het niet-nakomen van de betalingsverplichting slechts voortkwam uit betalingsonwil van de kant van de bestuurder (HR, NJ 2010/189).
Ingevolge de Hoge Raad, NJ 1992/411, dient betalingsonwil te worden onderscheiden van betalingsonmacht. Het bestaan van betalingsonmacht sluit volgens de Hoge raad niet uit dat sprake is (geweest) van betalingsonwil. Betalingsonmacht kan immers ook veroorzaakt zijn door betalingsonwil. Bij het beantwoorden van de vraag of er betalingsonmacht van de vennootschap is, moet worden verdisconteerd dat deze betaling ook kan geschieden uit gelden die ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Van de degene die de volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft, mag verlangd worden dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Voorts is niet uitgesloten dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat de vennootschap haar schuld betaalt door gebruik te maken van een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit.
Met verwijzing naar het arrest van het hof Leeuwarden, NJ 2001/427, is in een situatie waarin door de rechter een veroordelend vonnis is uitgesproken waartegen door de vennootschap geen rechtsmiddel is aangewend, voor een afweging door de bestuurder(s) van belangen van de vennootschap enerzijds en de schuldeiser(s) anderzijds geen plaats. Het als bestuurders niet geven van actieve medewerking aan de executie van het veroordelende vonnis moet jegens de schuldeisers in beginsel als onrechtmatig worden aangemerkt.
Met inachtneming van het bovenstaande overweegt de rechtbank dat reeds met het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter, welk vonnis later is bevestigd in het onherroepelijk geworden arrest van het hof Amsterdam, de betalingsverplichting van Interpool vaststaat. Vanaf dat moment is er geen ruimte voor een afweging van belangen zoals hiervoor in de maatstaf is omschreven. Voor zover XXXX heeft bedoeld te stellen dat er reeds op het moment van het ontstaan van de betalingsverplichting betalingsonmacht bij Interpool bestond, kan van XXXX als enig aandeelhouder en bestuurder worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat Interpool reeds toen niet in staat was aan haar verplichting te voldoen, ook niet vanuit een eventuele kredietfaciliteit, en dat de betalingsonmacht niet is veroorzaakt door de betalingsonwil van XXXX. Dit laatste moet overigens wel voldoende gemotiveerd zijn gesteld door de wederpartij.

4.7 XXXX heeft betwist dat Interpool is leeggehaald’ kort nadat SNCU in 2008
een onderzoek was gestart naar de naleving van de CAO’s. Het feit dat Noordboog is opgericht in 2008 kwam voort uit de veranderde, strengere regelgeving voor uitzend- en detacheringsbedrijven en uit de toenemende vraag uit de markt naar gecertificeerde bedrijven. Interpool was Met gecertificeerd en is ter ziele gegaan als gevolg van de afname van de vraag naar inzet van personeel via een niet-gecertificeerd uitzendbureau.
De onderneming van Noordboog kan dus niet als voortzetting van de onderneming van Interpool worden gezien en Noordboog bedient bovendien een geheel ander marktsegment voor uitzendkrachten. Noordboog heeft geen contracten van Interpool overgenomen. Pas in 2010 heeft Noordboog de resterende arbeidskrachten van Interpool overgenomen, in de fase dat Interpool reeds zieltogend was. In de tussentijd heeft XXXX er geen rekening mee gehouden dat de vorderingen van SNCU door het hof zouden worden toegewezen. Hij meende hiervoor bij Interpool slechts een relatief geringe voorziening ad € 125.000 te hoeven vormen. Hij was en is namelijk van mening dat er feitelijk niet te weinig loon is uitbetaald aan de werknemers en ging er vanuit de kantonrechter en later het hof van zijn standpunt te kunnen overtuigen. De veroordeling tot betaling kwam dus als een verrassing. Het artikel in de krant is niet correct, XXX is daarin onjuist geciteerd. De stelling van SNCU dat XXXX Interpool heeft leeggehaald is tendentieus en onvoldoende onderbouwd, aldus XXXX.
XXXX heeft het volgende aangevoerd tegen de stellingen van SNCU, inhoudende dat uit de jaarstukken van 2008 van Interpool blijkt dat dit bedrijf een waarde van ruim 1,3 miljoen had en dat uit jaarstukken van Interpool voorts blijkt dat de activa in 2009 met € 832.532,- zijn afgenomen, in 2010 met nog eens ruim € 400.000,- en dat de activa van Noordboog in 2010 ten opzichte van 2009 met meer dan € 400.000,- gestegen zijn.
Onjuist is dat uit de gepubliceerde cijfers bij de Kamer van Koophandel zou kunnen worden geconcludeerd dat Interpool is leeggetrokken. De omzetdaling is toe te schrijven aan de hierboven beschreven marktontwikkeling en de onmacht van Interpool om binnen korte tijd een certificering te bewerkstelligen. Daarnaast blijkt uit die cijfers dat het eigen vermogen van Interpool nooit spectaculair hoog is geweest en ook niet spectaculair is gedaald. XXXX heeft de rapportage en de conclusies van Key Figures bestreden. Hij vindt het rapport zeer mager, gebaseerd op aannames en tekortschieten in de analyse. De conclusie dat Interpool is leeggetrokken wordt niet door het rapport van Key Figures gedragen, aldus XXXX.

4.8 Key Figures rapporteert over het boekjaar 2008 als volgt:
“(…) Bij Interpool neemt de algemene reserve toe met 6236.000. Deze toename
Moet vanuit het resultaat over dit boekjaar zijn ontstaan. Verder valt op dat de vorderingen en overlopende activa en de langlopende schulden fors afnemen (minder ondernemingsactiviteiten). (…)”
Over het boekjaar 2009 wordt het volgende opgemerkt:
” ( …) Opvallend in de jaarrekening is het verdwijnen van 6548.000,- aan materiele vaste activa, een verdere afname van de vorderingen en overlopende activa en een sterke afname van de schulden. Het eigen vermogen neemt af met € 163.000 en er wordt een voorziening opgevoerd van 6125.000. In een later boekjaar blijkt de voorziening gevormd te zijn voor de kosten die voortvloeien uit de procedure met de SNCU jaarrekening 2012). Er lijkt hier sprake van een overdracht van een onderneming omdat ook alle materiele vaste activa zijn verkocht/overgedragen. De verkoop/overdracht van de onderneming heeft echter geen boekwinst opgeleverd (ondanks de winstgevendheid in de voorgaande jaren).
Bij de Holding wordt een nieuwe dochtermaatschappij zichtbaar, Warmex Facilitair bedrijf B. V. De naam van dit bedrijf doet vermoeden dat hieraan de materiele vaste activa zijn verkocht/overgedragen.”

Over het boekjaar 2010 is als volgt gerapporteerd:
“Uit de jaarrekening blijkt dat de activiteiten in de onderneming minimaal zijn (afname vorderingen en overlopende activa van 6443.000 naar 21.000). De
voorziening bedraagt nog steeds 6 125.000 en de algemene reserve neemt af met € 183.000. (…)
Bij Noordboog zien we een aanzienlijke toename van activiteiten (de vorderingen en overlopende activa nemen toe van 652.000 naar 6519.000).
In de jaarrekening van de Holding zijn geen grote mutaties zichtbaar. Het eigen vermogen neemt met 6112.000 toe tot 2.879.000.
(…)”

4.9 XXXX heeft ter zitting verklaard dat de hiervoor geciteerde constateringen moeten worden beschouwd in het totale kader van de acht vennootschappen die onder de Holding bestonden en die samen een fiscale eenheid vormden. Daarin wordt met activa en passiva geschoven, aldus XXXX. Over het gestelde leeglopen van Interpool heeft XXXX ter zitting voorts nog verklaard dat:
1. sprake was van herpositionering van vaste activa op verzoek van de bank,
2. er een stukje factoring aan te pas kwam en
3. er aflossingen hebben moeten plaatsvinden binnen de groep.

4.10 De rechtbank stelt vast dat XXXX de hiervoor beschreven, achteruitlopende vermogenssituatie van Interpool vanaf 2008, zoals die uit het Key Figures rapport valt op te maken, niet bestrijdt doch deze verklaart uit bovengenoemde drie omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank volstaat deze verklaring niet. Deze is te algemeen en biedt geen onderbouwing voor de niet betwiste, forse vermogensachteruitgang en – verschuivingen in en na 2008. In het bijzonder volgt daaruit niet dat geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de zijde van de bestuurders van Interpool. Het “herpositioneren van vaste activa op verzoek van de bank” sluit niet uit dat crediteuren ten onrechte in bun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Zonder nadere toelichting valt voorts niet in te zien waarom factoring zou hebben geleid tot een achteruitgang van de vermogenspositie van Interpool. En tot slot kan “bet moeten doen van aflossingen binnen de groep” geenszins rechtvaardigen dat Interpool thans geen verhaal meer biedt voor haar opeisbare verplichtingen, in het bijzonder wanneer bet gaat om de voorziening ten bedrage van € 125.000 die op de balans was opgenomen om dit bedrag zonodig na afloop van de procedures aan SNCU te kunnen uitkeren. Namens SNCU is onbetwist gesteld dat zelfs dit bedrag niet meer voor handen is binnen Interpool, terwijl het evenmin aan SNCU ten goede is gekomen.

4.11 De rechtbank stelt vast dat de rapportage van Key Figures enkel is gebaseerd op de gepubliceerde jaarstukken. Dit maakt de rapportage te summier en te weinig onderbouwd om hieraan definitieve conclusies te verbinden. Hiervoor bestaat thans nog te weinig inzicht in de financiële huishouding van Interpool en de andere vennootschappen onder de Holding. De rechtbank volgt XXXX echter niet in zijn mening dat dit moet leiden tot afwijzing van de vordering van SNCU omdat zij haar stellingen onvoldoende concreet zou hebben onderbouwd. Veeleer moet worden gezegd dat het op de weg van XXXX ligt om in dit geding, tegenover de gemotiveerde stellingen van SNCU, de financiële ontwikkelingen binnen Interpool afdoende te verklaren en concreet de gestelde betalingsonwil te bestrijden. De benodigde financiële gegevens liggen als (on)middellijk bestuurder van Interpool volledig in zijn domein. Nu XXXX niet heeft aangegeven vat de achtergrond is van hetgeen blijkt uit de door Interpool gedeponeerde cijfers, kan hij niet volstaan met aan te even dat de conclusies van Key Figures onjuist zijn.

4.12 De slotsom luidt dat XXXX de gemotiveerde stellingen van SNCU vooralsnog onvoldoende concreet heeft weersproken. Om te kunnen komen tot een gedegen oordeelsvorming met betrekking tot de door SNCU gestelde betalingsonwil, heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting over de vermogenspositie van Interpool tussen 2008 en 2012. Daarbij gaat het de rechtbank met name om de vraag hoe de vermogensachteruitgang van Interpool kan worden verklaard. De rechtbank is voornemens een deskundigenbericht te gelasten. XXXX is als (on)middellijk bestuurder van Interpool gehouden de deskundige inzicht te geven in alle benodigde financiële gegevens. De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door gedaagden moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door XXXX moeten worden betaald.

4.13 Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en het aan de deskundige(n) te betalen voorschot. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.14 De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van een deskundige op het gebied van (register)accountancy en dat aan deze deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Kunt u aangeven of, en zo ja, tot op welk moment Interpool – eventueel met behulp van een door haar aan te trekken kredietfaciliteit — vanaf 2007 in staat kon worden geacht te voldoen aan de veroordeling tot betaling die later in eerste instantie door de kantonrechter en daarna door het hof is uitgesproken?
2. Kunt u op basis van de volledige jaarstukken van Interpool, Noordboog, Warmex en de Holding en eventue1e andere groepsvennootschappen aanduiden wat er met het vermogen c.q. de activa van Interpool is gebeurd sinds 2007? Zijn er activa vanuit Interpool naar Noordboog dan wel andere groepsvennootschappen overgegaan? Zo ja, wanneer heeft dit plaatsgevonden en wat is hiervan de achtergrond?
3. Kunt u de zijdens XXXX gestelde herpositionering van vaste activa concreet duiden? Zo ja, wanneer heeft dit plaatsgevonden en vat is hiervan de achtergrond?
4. Kunt u de zijdens XXXX gestelde aflossingen binnen de groep concreet duiden? Zo ja, wanneer hebben deze plaatsgevonden en wat is hiervan de achtergrond?
5. Heeft de door XXXX genoemde factoring geleid tot een achteruitgang van de vermogenspositie van Interpool? Zo ja, hoe verklaart u dat?
6. Kunt u op basis van de voorhanden zijnde gegevens concluderen dat sprake is van een verkoop dan wet een overgang van de onderneming van Interpool op enig moment na 2007? Zo ja, aan welke partij?
7. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 april 2014 voor het nemen
van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, zoals overwogen onder rechtsoverwegingen 4.12 On 4.14.

In conventie en in reconventie

5.2 houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S. Lamboo en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.

---