SNCU ↔ Tolerka

Sector kanton

Locatie Rotterdam

zaaknummer: 1185280 \ CV EXPL 10-76097 uitspraak: 27 januari 2012

vonnis

in de zaak van

de stichting

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, woonplaats: Barendrecht,

eiseres bij exploot van dagvaarding van 12 november 2010, gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1. 1.  Tolerka Services B.V.,

gedaagde sub 1,

de vennootschap onder firma in liquidatie

1. 2.  Uitzendbureau Cozer,

gedaagde sub 2,

gedaagde sub 3, –

4,

gedaagde sub 4,

voor wie als gemachtigde optreedt mr. A.H.H. Katz.

Partijen zullen worden aangeduid als “SNCU” respectievelijk “(5zer c.s.”.

1. Het verdere verloop van het proces

1.1 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 augustus 2011 bepaald dat SNCU zich diende uit te laten over punt e. van haar vordering. Voorts is bepaald dat het thans op de weg van gedaagde sub 1 ligt tegenbewijs te leveren van het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de contractuele verhouding tussen haar en gedaagde sub 2 moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW.

1.2 SNCU heeft op de rolzitting van 20 september 2011 een akte genomen. I^jzer c.s. heeft uitstel gevraagd en gekregen tot 18 oktober 2011.

1.3 ()zer c.s. heeft vervolgens ook op die rolzitting uitstel gevraagd, welke is verleend tot 15

Zaaknummer: 1185280 \ CV EXPL 10-76097

2

november 2011. Daarbij is aan (:)zer c.s, medegedeeld dat in beginsel geen uitstel meer zal worden verleend.

1.4 Op de rolzitting van 15 november 2011 heeft Ozer c.s. wederom uitstel gevraagd. Ze heeft daarbij te kennen gegeven dat ze uitstel vraagt in verband met drukte en ziekte. Van instemming van de wederpartij is niet gebleken. Op basis van die gegevens heeft de kantonrechter bepaald dat het uitstel niet wordt verleend en heeft vonnis bepaald op heden.

1. 2.     De nadere standpunten en de verdere beoordeling

2.1 SNCU heeft te kennen gegeven dat de vordering zoals onder e. genoemd in haar visie toewijsbaar is, omdat de gevorderde hoofdsom dient te worden betaald aan derden. Onder die omstandigheden is de gevorderde dwangsom, gelet op de in het eerdere tussenvonnis aangehaalde j urisprudentie, toewijsbaar.

2.2 Nu Ozer c.s. niet meer (inhoudelijk) heeft gereageerd oordeelt de kantonrechter dat het noodzakelijke tegenbewijs niet is geleverd, zodat het verweer wordt verworpen.

2.3 ⁱizer e.s zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.4 Een en ander leidt, indien dit in samenhang wordt bezien met de overwegingen uit voornoemd tussenvonnis, tot de volgende beslissing.

1. 3.   De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt C)zer c.s. hoofdelijk

–         tot nakoming van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de

uitzendbranche en meer precies tot overlegging van de stukken en verklaringen, en tot het verlenen van medewerking aan de in te plannen hercontrole zoals gespecificeerd in de brief van SNCU van 30 september 2008, zoals overgelegd als productie 12 bij dagvaarding. Zulks binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van E 500,00 voor iedere dag dat (5zer c.s. hiermee in gebreke blijft, met een maximum van C 5.000,00;

–           tot betaling van de kosten van de hercontrole ten bedrage van C 1.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

tot betaling van de somma van e 12.115,00 als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen niet de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

tot betaling van de compensatie van de materiële benadeling ad e 45.089,00 aan de in de onderzoeksperiode bij (5zer c.s. werkzame uitzendkrachten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, zulks binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van C 500,00 voor iedere dag dat ()zer c.s. hiermee in gebreke blijft, niet een maximum van 5.000,00;

in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNCU vastgesteld op

Zaaknummer: 1185280 \ CV EXPL 10-76097

          C 374,71 aan verschotten en e 1.200,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het rnéér of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.1-1. van Breevoort — de Bruin en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

678

vonnis

  RECHTBANK ROTTERDAM                                  IN i

Sector kanton

Locatie Rotterdam

zaaknummer: 1185280 \, CV EX PL 10-76097

uitspraak: 26 augustus 2011

vonnis

in de zaak van

de stichting

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, woonplaats: Barendrecht,

eiseres bij exploot van dagvaarding van 12 november 2010, gemachtigde: mr.           Vergouwen,

egen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1. 1.  Tolerka Services B.V.,

gedaagde sub I,

de vennootschap onder firma in liquidatie

1. 2.  Uitzendbureau iëlzer,

gedaagde sub 2,

1.  gedaagde sub 3,

4,

gedaagde sub 4,

voor wie als gemachtigde optreedt mr. A.1-1.1-1. Katz.

1. Het verloop van het proces

1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de

kantonrechter heeft kennisgenomen:

• het exploot van dagvaarding; de conclusie van antwoord;
• de conclusie van repliek;
• de conclusie van dupliek. 1.2 De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis. na aanhouding ter rol le van 29 juli

2011, bepaald op heden.

Zaaknummer: 1185280 \ CV EXPL 10-76097

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1 Gedaa^gden sub 3 en 4 zijn de vennoten van de vennootschap onder firma in liquidatie Uitzendbureau Ozer (gedaagde sub 2).

2.2 Eiseres is een stichting die (onder andere) tot doel heeft de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten, waar nodig in rechte, te bevorderden.

2.3 Eiseres is een onderzoek gestart naar de vraag in welke mate gedaagde sub 2 in haar activiteiten als uitzendbureau de geldende CAO naleefde.

2,4 In het. kader van dat onderzoek is gedaagde sub 2 verzocht een aantal bescheiden over te leggen. Nadat het administratiekantoor van gedaagde sub 2, lnstracon Finance Centre B.V. (hierna: Instracon), een deel van de gevraagde bescheiden heeft overgelegd, heeft de vergadering van eiseres een ‘gegrond vermoeden’ vastgesteld dat gedaagde sub 2 de CAO niet volledig naleefde, Als ^gevolg daarvan heeft zij onderzoeksbureau Providius ingeschakeld. In verder onderzoek van dit bureau is geconstateerd dat gedaagde sub 2 de CAO op een aantal punten niet (volledig) naleefde. Onderdeel van die constatering was dat de werknemers van gedaagde sub 2 materieel benadeeld zijn tot een bedrag van C 45.089,-,

2.5 Als gevolg van die constatering heeft eiseres gedaagde sub 2 bij brief van 30 september 2008 gesommeerd binnen 14 dagen schriftelijk te verklaren:

– dat de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten voortaan volledig zal worden nageleefd;

– dat deze CAO ook met terugwerkende kracht zal worden nageleefd, door middel van betaling van het op grond van de CAO nog Verschuldigde salaris en overige emolumenten: – volledige medewerking zal worden verleend aan een hercontrole, ter vaststelling dat gedaagde sub 2 aan bovenvermelde verplichtingen voldoet.

2.6 Op deze brief heeft Instraeon bij brief van 10 november 2008 — voor zover van belang — als volgt gereageerd:

‘(…) de onderneming is inmiddels beëindigd. De heer                  • is opnieuw gestart als besloten vennootschap en leeft thans het CAO volledig na. Uit eventueel te overleggen salarisspeeiticaties van deze BV blijkt een en ander.

(•.

Als gevolg van de bedrijfsbeëindiging is een hercontrole naar ons oordeel niet zinvol.

Gelet op het bovenstaande zouden wij u willen voorstellen het dossier zonder verdere actie. sanctie of’ betaling te sluiten en een nadere controle te laten uitvoeren bij de BV waarmee de heer                                                                                          – thans operationeel is.’

2.7 Gedaagde sub 1 heeft hetzelfde Kamer van Koophandel nummer als gedaagde sub 1 Ook de handelsregisterhistorie van beide ondernemingen komt overeen. Beide ondernemingen hebben dezelfde activiteiten, zijn gevestigd op hetzelfde adres, en gedaagde sub 3 is zowel vennoot van gedaagde sub 2 als bestuurder van gedaagde sub 1.

.3. De vordering

3, I Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoo Wel Ijk te veroordelen:

_{n, t}o_{t na}l_evi_{ns_.,}, _van d_{e CAO voor} d_{e i}i_tiendk_raeh_{ten en} de _CAO s_oci_aalFo_nd_s voor

  Zaaknummer: 11852801 CV EX PL 10-76097

de Uitzendbranche en meer precies tot overlegging van de stukken en verklaringen, en tot het verlenen van medewerking aan de in te plannen hercontrole zoals gespecificeerd in de brief van eiseres van 30 september 2008, zoals overgelegd als productie 12 bij dagvaarding. Zulks binnen 2 maanden na betekening van het te wijzen vonnis, dit onder verbeurte van een dwan^gsom van C 500,- voor iedere dag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven;

1. in de kosten van de hercontrole ten bedrage van 1,750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. om aan eiseres te voldoen de somma van E 12.1_.15,-, als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. om aan eiseres te voldoen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. in de compensatie van de materiële benadeling ad €45.089,- aan de in de onderzoeksperiode bij gedaagden werkzame uitzendkrachten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, zulks binnen 2 maanden na betekening van het te wijzen vonnis, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven;
   1. in de kosten van de procedure,

3.2 Aan haar vordering legt eiseres naast de vaststaande feiten — zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang — ten grondslag dat gedaagden ondanks sommaties daartoe in ^gebreke blijven met het voldoen aan haar vorderingen, terwijl zij daartoe op grond van de CAO wel gehouden zijn. Meer specifiek ten aanzien van gedaagde sub 1 heeft eiseres

aangevoerd dat de onderneming van gedaagde sub 2 is overgegaan op gedaagde sub 1. In (fe visie van eiseres is dan ook sprake van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Dat hiervan sprake is blijkt met name uit de feiten zoals onder 2.7 weergegeven. Voorts blijkt uit de brief van Instracon van 10 november 2008 (zie 2.6) dat gedaagde sub 2 dit standpunt kennelijk deelt.

4. Het verweer

4.1 Gedaagden hebben een aantal verweren gevoerd. Deze vallen als volgt samen te vatten.

1. De onderneming, is inmiddels gestaakt. Een eventuele hercontrole dient plaats te vinden bij 1nstracon, omdat zij beschikking hebben over de relevante documenten van gedaagde sub 2 (de kantonrechter begrijpt: voor zover die voorhanden zijn in verband met de beëindiging van de werkzaamheden).

11. Gedaagden hebben ingestemd met betalin^g, van de hercontrole. Zij hebben echter onvoldoende financiële middelen om betaling in een keer te laten plaatsvinden, zodat zij hebben verzocht om betaling in termijnen. Eiseres heeft op dit verzoek niet gereageerd.

111. Gedaagden hebben belang bij een hereontrole, omdat er geen sprake, is van CAO

Zaaknummer: 1185280 \ CV EXPL 10-76097

4

overtredingen noch van materiële benadeling van 45.089,-. Eiseres beeft deze benadeling en de hoogte daarvan niet onderbouwd,

1V. De gevorderde dwangsommen zijn disproportioneel en hebben slechts tot doel de vordering kunstmati^g te verhogen, nu gedaagden sub 2, 3 en 4 niet in staat zijn te betalen.

V. De vordering strekkende tot vergoeding van buiten^gerechtelijke kosten komt niet voor toewijzing in aanmerking; de kosten zijn onredelijk en konden redelijkerwijs niet worden gemaakt.

4.3 Gedaagde sub 1 beeft voorts nog aangevoerd dat geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, zodat de vordering jegens haar in ieder geval geheel dient te worden afgewezen.

5. De beoordeling van de vordering

5.1 Het geschil valt te splitsen in twee onderdelen; enerzijds het verweer van gedaagde sub 1 dat geen sprake is van een overgang van onderneming en anderzijds het inhoudelijk door gedaagden gezamenlijk gevoerde verweer tegen de hoogte van de gevorderde benadelingscompensatie, dwangsommen en buitengerechtelijke kosten.

5.2 Ten aanzien van gedaagde sub 1 en haar verweer ten aanzien van de overgan^g van onderneming geldt het volgende. Voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW is bepalend of sprake is van een overgang waarbij de

economische identiteit van de onderneming behouden blijft Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien van belang. Eiseres heeft op

basis van een groot aantal omstandigheden gesteld dat sprake is van overgan^g van onderneming; verwezen wordt naar de onder 2.6 en 2.7 genoemde vaststaande feiten. Gedaagde sub 1 heeft daar tegenover slechts aan^gevoerd dat Instracon niet heeft aangegeven dat gedaagde sub 1 een voortzetting van ^gedaagde sub 2 is. Feitelijke omstandigheden waaruit blijkt dat geen sprake is van overgang van onderneming, zijn door gedaagde sub 1 niet aangevoerd. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter voorshands aannemelijk dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Bewijslevering zijdens gedaagde sub 1 zal, wil haar verweer slagen, dan ook

onontkoombaar zijn.

5.4 instracon heeft op I 0 november 2008 richting eiseres inhoudelijk verweer gevoerd tegen de beschuldi^ging van materiële benadeling van C45.089,-, inhoudende dat een onderbouwing van dit bedrag ontbreekt. Dit verweer is namens gedaagden bij conclusie van dupliek herhaald.

Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Indien gedaagden zich in deze procedure succesvol op dit standpunt hadden willen stellen had het — gelet op het voortraject en de vele mo^gelijkheden die zij daarin hebben gehad hun standpunt naar voren te brengen en te onderbouwen — op hun weg gelegen dit aanstonds concreet (al dan niet niet stukken) te onderbouwen. Bovendien hebben gedaagden dit verweer pas bij dupliek gevoerd. Door dat te doen hebben zijn hun plicht om liet verweer volledig in één keer naar voren te brengen in haar conclusie van antwoord (art. 128 lid 3 Rv), geschonden.

5.5 ‘ren aanzien van de gevorderde dwan^gsommen ^geldt het volgende. Het verweer dat zich richt tegen de proportionaliteit van de dwangsommen wordt verworpen. De hoogte van de dwangsommen is – gelet op het belang van de vordering zoals onder a van 3.1 genoemd en

Zaaknummer: 11852801 CV EX PI, I 0-76097

de hoogte van de geldsom van post e. — niet onredelijk. Dat gedaagden niet in staat zijn de gevorderde hoofdsom te betalen en de dwangsom daarom tot gevolg heeft dat de vordering per definitie verhoogd zal worden, maakt dit niet anders. Wel ziet de kantonrechter aanleiding — uiteraard voor zover de dwangsommen uiteindelijk toewijsbaar blijken — per dwangsom een maximum van € 5.000,00 vaststellen.

Koppeling van een dwangsom aan een vordering tot betalin^g van een geldsom, komt in beginsel niet voor toewijzing in aanmerking. Dit is anders indien betaling van een geldsom aan derden wordt gevorderd (zie Ni 1982/190 en UN: BG2205). De kantonrechter is in de stukken niet geheel duidelijk geworden aan wie cle post zoals onder e. van 3.1 van dit vonnis genoemd — indien deze wordt toegewezen — zou moeten worden betaald. Omdat dit bepalend is voor de vraag of de dwangsom voor toewijzing in aanmerking komt zal eiseres zich op dit punt moeten uitlaten.

5.6 Tegen de forfaitaire schadevergoeding is geen (zelfstandig) verweer gevoerd, zodat deze in beginsel voor toewijzing gereed ligt.

5.7 Eiseres heeft onweersproken gesteld dat verschillende (in productie 14 bij conclusie van repliek genoemde) buitengerechtelijke activiteiten zijn verricht. Het betreft een tweetal brieven aan gedaagden en drie telefoongesprekken. Deze werkzaamheden betreffen niet een zodanige combinatie van werkzaamheden dat toewijzing van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten — naast een eventueel uit te spreken proceskostenvergoeding — gerechtvaardigd is. De buitengerechtelijke kosten komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

5.8 Uit het voorgaande volgt dat eiseres zich nog zal moeten uitlaten over onderdeel e. van haar vordering en dat gedaagde sub 1 zich dient uit te laten over het tegenbewijs dat zij zal mogen leveren van het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de contractuele verhouding tussen gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in cie zin van art. 7:662 BW. Partijen krijgen daartoe de gelegenheid op de rolzitting van 20 september 2011.

5.9 Iedere verdere beslissing zal in dit stadium van het geding worden aangehouden.

6. De beslissing

De kantonrechter, alvorens verder te beslissen:

laat gedaagde sub 1 toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen Eèit dat de contractuele verhouding tussen haar en gedaagde sub 2 moet worden aangemerkt als een overgang van ondernemin^g. in de zin van art. 7:662 BW;

verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van 20 september 2011 te 14:30 uur teneinde gedaagde sub 1 de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij het bedoelde bewijs wenst te leveren; zo zij getuigen wil doen horen, dient zij gelijktijdig het aantal van de door haar voor te brengen getuigen op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna datum en tijdstip voor het te Rotterdam, Wilhelminaplein 100, te houden getuigenverhoor zullen worden vastgesteld:

wijst gedaagde sub I erop dat., indien door haar getuigen zullen worden opgeroepen, de personalia van die getuigen tenminste zeven dagen vóór de dag van het getuigenverhoor aan dc. gri ffie r en de wederpartij rnoeten zijn doorgegeven en dat zij zelf voor de oproeping of