SNCU ↔ DETACHERINGSBUREAU ESTHERCOM B.V.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling civiel recht
kantonrechter

zitting houdend te Lelystad

Zaak- en rolnummer: 622114 CV EXPL 12-11117
Datum vonnis: 21 augustus 2013

Vonnis in de zaak van

de stichting STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
gemachtigde mr. M.H.D. Vergouwen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DETACHERINGSBUREAU ESTHERCOM B.V.,
gevestigd te Lelystad,
gedaagde,
gemachtigde mr. A.S. van Gaalen.

Partijen zullen hierna SNCU en Esthercom genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: – het tussenvonnis van 22 mei 2013
– de akte uitlatingen producties van SNCU.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat in dit geding het navolgende vast:
a.  SNCU heeft als belangrijkste taken het geven van voorlichting en informatie alsook het toezien op een correcte naleving van de CAO voor uitzendkrachten (hierna: de CAO uitzendkrachten).
b. Esthercom stelt werknemers ter beschikking aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten.
c. De CAO uitzendkrachten die liep van 29 maart 2004 tot 29 maart 2009 is algemeen verbindend verklaard over de periode van 15 september 2005 tot 2 april 2007, over de periode van 20 juni 2007 tot 31 maart 2008 en over de periode van 25 mei 2008 tot 29 maart 2009
d. De huidige CAO uitzendkrachten loopt over de periode van 29 maart 2009 tot 29 maart 2014 en is voor het eerst bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) van 19 juni 2009 algemeen verbindend verklaard over de periode van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011. Vervolgens is de CAO uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van 11 juli 2011. De CAO uitzendkrachten is bij dit besluit tot en met 31 maart 2012 algemeen verbindend verklaard.
e. Naast de CAO uitzendkrachten bestaat er ook een CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO Sociaal Fonds). De CAO Sociaal Fonds is eerst algemeen verbindend verklaard tot en met 30 maart 2009, vervolgens bij besluit van de Minster van 24 juni 2009 is de CAO Sociaal Fonds algemeen verbindend verklaard over de periode 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en laatstelijk, bij besluit van de Minister van 27 mei 2011, over de periode 2 juni 2011 tot en niet 28 maart 2014.
f. Gelet op haar activiteiten valt Esthercom zowel onder de werkingssfeer van de CAO uitzendkrachten als de CAO Sociaal Fonds.
g. In artikel 4 van de statuten van SNCU welke zijn opgenomen in de CAO Sociaal Fonds staan de middelen beschreven die SNCU ter beschikking staan om haar doel te bereiken. In artikel 4 van de statuten van SNCU staat onder meer: ” (..) De Stichting tracht verder haar doel te bereiken door: (.)
c. Het namens de bij de CAO’s betrokken partijen optreden in en buiten rechte, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen van de CAO’s niet getrouwelijk naleven. (.).”
h. SNCU heeft conform artikel 7 van de statuten van SNCU een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan een bij reglement in te stellen Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: CNCU). CNCU heeft als specifieke doel het toezicht houden op naleving van de CAO uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds (hierna gezamenlijk: de CAO’s).
i. Artikel 4 lid 2 van het reglement (II) CNCU (hierna: het reglement (II)) bepaalt dat door middel van door of namens de werkgever gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie moet worden aangetoond dat de CAO uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds worden nageleefd.
j. Artikel 4 lid 3 van het reglement (II) bepaalt, dat een werkgever verplicht is zijn volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan het onderzoek van CNCU. Indien een werkgever zijn medewerking niet verleend, is CNCU bevoegd de bedoelde gegevens naar beste weten vast te stellen.
k. Op grond van artikel 4 lid 1 van de CAO Sociaal Fonds ligt de primaire bewijslast dat de CAO’s correct nageleefd worden bij de werkgever.
l. Artikel 5 van het reglement (II) bepaalt, dat het verzoek tot aanlevering van bescheiden drie keer wordt herhaald met een termijn van respectievelijk 10 werkdagen, 5 werkdagen en 3 werkdagen, dit onder gelijktijdige ingebrekestelling. Als de gegevens onvolledig worden aangeleverd wordt nog een extra termijn van 5 werkdagen verstrekt om de ontbrekende gegevens aan te leveren.
m. In artikel 6 van het reglement (II) is bepaald dat, indien een werkgever na ingebrekestelling tenminste veertien dagen nalatig blijft de vanwege SNCU verzochte gegevens te verstrekken dan wel onjuiste gegevens verstrekt of volhardt in het niet naleven van de CAO’s, verplicht is SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen.
n. Bij brief van 17 november 2009 heeft SNCU Esthercom, conform artikel 5 lid 2 van het reglement (II), verzocht binnen 10 werkdagen de door haar genoemde gegevens over de periode januari 2006 tot en met december 2009 te verstrekken met betrekking tot dertien door Esthercom aan derden ter beschikking gestelde werknemers.
o. SNCU heeft op 9 december 2009 bescheiden ontvangen van Esthercom. Na beoordeling van de door Esthercom ontvangen bescheiden heeft SNCU het onderzoeksbureau Providius op 11 maart 2010 een onderzoek ter plaatse bij Esthercom laten verrichten. De controle had betrekking op de periode gelegen tussen 1 januari 2006 en 31 december 2009. Providius heeft onderzocht of Esthercom in deze periode heeft voldaan aan de CAO uitzendkrachten.
p. De advocaat van Esthercom heeft bij brief van 7 april 2010 gereageerd op het conceptrapport van Providius. In de brief van 7 april 2010 staat onder meer: “(.) Op grond van het bovenstaande concludeert cliënte dan ook dat de door u gemaakte schadeberekening niet op de juiste wijze is vastgesteld. Cliënte wijst hierbij op: de wijze waarop de steekproef is gehouden; de vraag of het door cliënte berekende bruto als netto betaalde loon in overeenstemming is met de op dit punt geldende CAO loon-normen; het uurloon volgend uit de uitzendovereenkomst in vergelijking met het uurloon op de loonstrookjes; en de vraag of in het aan de betreffende werknemer betaalde loon niet reeds is inbegrepen het aan deze werknemer toekomende vakantiegeld en de vakantiedagen. (..).”
q. Providius heeft mede naar aanleiding van de reactie die namens Esthercom is gegeven, op 15 april 2010 de definitieve rapportage vastgesteld. Uit de definitieve rapportage van Providius blijkt dat zij heeft geconstateerd dat Esthercom de CAO uitzendkrachten niet volledig heeft nageleegd en dat Providius een materiële benadeling van de werknemers van € 764.700,00 heeft vastgesteld.
r. SNCU heeft bij brief van 11 november 2010 aan Esthercom onder meer geschreven: “(..) Namens de SNCU stel ik u gezien het bovenstaande hierbij in gebreke en sommeer ik u uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te verklaren dat u:”1. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten voortaan volledig zal naleven; 2. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten met terugwerkende kracht vanaf] januari 2006 alsnog jegens de betrokken (ex)medewerkers van Esthercom volledig zal naleven door nabetaling binnen 12 weken na dagtekening dezes van het op grond van de CAO verschuldigde achterstallige salaris ten belope van genoemd bedrag ad E 764.700,00; 3. uw volledige medewerking zal verlenen aan een hercontrole na in punt 2 genoemde periode van 12 weken, ter vaststelling dat u aan de onder 1 en 2 genoemd verplichtingen voldoet, respectievelijk heeft voldaan. Namens het bestuur van SNCU deel ik u mede dat krachtens het gestelde in artikel 6 lid] Reglement werkwijze CNCU de forfaitaire schadevergoeding is vastgesteld op € 100.000,00. (.) Deze vastgestelde forfaitaire schadevergoeding verbeurt na het verstrijken van de gestelde termijn van 14 dagen (.) Indien uit hercontrole blijkt dat ii niet volledig heeft voldaan aan punt I en/of 2 van de sommatie, bent u alsnog een schadevergoeding verschuldigd waarvan de hoogte nader zal worden bepaald (.).”
s. De advocaat van Esthercom heeft bij brief van 23 november 2010 aan SNCU onder meer geschreven:”(.) Cliënte zal onderhavige CAO naleven, in zoverre zij deze niet reeds naleeft. (.). Voorts zal cliënte — net als voorheen — volledige medewerking verlenen aan een (her)controle. Omtrent de gepretendeerde materiële benadeling van de werknemers van cliënte voor het bedrag ad € 764.700,00 dienen enige kanttekeningen te worden geplaatst (.). Cliënte verzoekt SNCU c.q. Providius dan ook andermaal om de materiële benadeling te onderzoeken c.q. te begroten, waarbij evenwel rekening wordt gehouden met haar standpunten en onderbouwende stukken. (…).”
t. Bij brief van 14 juli 2011 heeft SNCU aan Esthercom bericht dat zij verplicht is mee te werken aan de hercontrole en dat de vastgestelde materiële benadeling gecompenseerd dient te worden over alle uitzendkrachten die in de controleperiode hebben gewerkt.
u. Op 24 oktober 2011 heeft Providius een hercontrole uitgevoerd bij Esthercom. De materiële benadeling is op basis van de tijdens de hercontrole naar voren gebrachte argumenten opnieuw vastgesteld aan de hand van de journaalposten. De materiële benadeling is gewijzigd naar € 683.294,00. Providius heeft op 26 oktober 2011 een conceptrapportage van dit onderzoek aan Esthercom gezonden.
v. De advocaat van Esthercom heeft bij brief van 18 november 2011 gereageerd op de conceptrapportage van de hercontrole.
w. Op 21 december 2011 is de definitieve rapportage van Providius aan Esthercom gestuurd. Providius heeft in haar rapportage geconcludeerd dat Esthercom de CAO’s nog steeds niet voldoende naleeft en dat geen compensatie heeft plaatsgevonden van de vastgestelde materiële benadeling.
x. De advocaat van SNCU heeft bij brief van 8 mei 2012 Esthercom in gebreke gesteld en in de gelegenheid gesteld om, binnen 14 dagen na dagtekening van de brief, bewijzen te overleggen van de compensatie van de materiële benadeling ad € 683.294,00.
y. Na uitstel te hebben verkregen heeft de advocaat van Esthercom bij brief van 30 mei 2012 inhoudelijk gereageerd op de brief van 8 mei 2012.
z. Bij brief van 4 juni 2012 heeft de advocaat van SNCU Esthercom nog één week de gelegenheid gegeven om tot compensatie van de materiële benadeling over te gaan dan wel tot betaling van de aanvullende forfaitaire schadevergoeding ter hoogte van het niet gecompenseerde deel over te gaan.

3. De verdere beoordeling

3.1. De kantonrechter blijft bij hetgeen reeds is overwogen in het tussenvonnis van 22 mei 2013.

3.2. SNCU heeft bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd in die zin dat zij haar vordering heeft verminderd en vermeerderd. Gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat Esthercom door de eiswijziging onredelijk in haar verdediging is geschaad en dat geen sprake is van een wijziging van het feitencomplex zal de kantonrechter uitgaan van de aldus gewijzigde eis. De kantonrechter begrijpt de vordering van SNCU, zoals in het vonnis van 22 mei 2013 geformuleerd onder 2.1. a, aldus dat betaling van de gestelde materiële benadeling door Esthercom aan de werknemers naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche inhoudt.

ontvankelijkheid
3.3. De kantonrechter is, anders dan Esthercom heeft betoogd, van oordeel dat SNCU bevoegd is om (forfaitaire) schadevergoeding te vorderen zowel namens zichzelf als namens de werknemers. Op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO’s komt aan SNCU de bevoegdheid toe om naleving van de CAO-bepalingen te vorderen (zie hierboven onder 2.1 f). Voorts is SNCU ingevolge artikel 3 lid 4 wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna Wet AVV) bevoegd namens zichzelf en namens werknemers een vordering tot schadevergoeding in te stellen. SNCU is dan ook vertegenwoordigingsbevoegd om namens de werknemers en zichzelf een vordering in te stellen.

3.4. Esthercom heeft betoogd dat voor 19 juni 2007 sprake was van een eenmanszaak die gedreven werd door de heer XXXXX en dat geen sprake was van een besloten vennootschap. SNCU kan derhalve haar vorderingen die vóór 19 juni 2007 zijn ontstaan niet tegen Esthercom instellen. Of Esthercom ook aangesproken kan worden voor de vordering van SNCU die voor 19 juni 2007 zijn ontstaan, is afhankelijk van het feit of er al dan niet sprake is van overgang van onderneming. Immers, indien er sprake is van overgang van onderneming dan zijn de werknemers (de uitzendkrachten) van de eenmanszaak van de heer XXXX op grond van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) over gegaan naar Esthercom, die dan de nieuwe werkgever is geworden.

3.5. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ EU) is voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming, cruciaal of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (HvJ EU 18 maart 1986, NJ1987,502). Dit vereiste van behoud van identiteit is ter implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002 opgenomen in artikel 7:662 lid 2 sub a BW. Artikel 7:662 BW is een implementatie van de EG- richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23 inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan. Of sprake is van identiteitsbehoud moet aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beoordeeld. Uit artikel 7:662 lid 2 sub a BW blijkt dat de overgang betrekking moet hebben op een ‘economische eenheid’. Onder dit begrip wordt conform de EG-richtlijn 2001/23 en de rechtspraak van het HvJ EU, in artikel 7:662 lid 2 sub b BW verstaan: “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”. Volgens het Hof van Justitie gaat het erom dat een eenheid met een economische activiteit wordt overgedragen en dat sprake moet zijn van een duurzaam georganiseerde economische entiteit.

3.6. Uit het door Esthercom – als productie 7 bij haar conclusie van dupliek – overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel blijkt dat de eenmanszaak Esthercom op 5 augustus 2003 is opgericht en per 19 juni 2007 is voortgezet in een besloten vennootschap. Daarbij heeft Esthercom haar activiteiten onder dezelfde naam voortgezet, is de enig aandeelhouder van Esthercom de heer XXX en is het inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel gelijk gebleven. Gesteld noch gebleken is dat de eenmanszaak Esthercom andere activiteiten verrichtte dan Esthercom en dat de werknemers die bij de eenmanszaak Esthercom in dienst waren niet zijn overgenomen door Esthercom. Bovendien houdt de kantonrechter het bij deze stand van zaken ervoor, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, dat ook activa zijn overgenomen. Gelet op een en ander komt de kantonrechter tot het oordeel dat sprake is van overgang van onderneming. Vorenstaande betekent dat SNCU haar vorderingen, ook voor zover deze vóór 19 juni 2007 zijn ontstaan, tegen Esthercom kan instellen.

verjaring
3.7. De vordering van SNCU welke ziet op uitbetaling van openstaande vakantiedagen verjaart niet, zoals Esthercom heeft betoogd, op grond van artikel 7:642 BW. Artikel 7:642 BW ziet immers op de toekenning van vakantiedagen en niet op de uitbetaling daarvan. De vordering tot uitbetaling van openstaande vakantiedagen verjaart op grond van artikel 3:307 BW door verloop van 5 jaren na aanvang van de dag, volgende waarop de vordering opeisbaar is geworden. Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, HR 1 december 2000, NJ 2001, 46 en HR 25 januari 2002, NJ 2002,169).

3.8. Anders dan Esthercom heeft betoogd is de vordering van SNCU niet eerst op 6 augustus 2012 gestuit bij het uitbrengen van de dagvaarding. De kantonrechter is van oordeel dat SNCU de verjaring van haar vordering heeft gestuit bij brief van 11 november 2010 (zie hierboven onder 2.1. q). In de brief van 11 november 2010 wordt het bedrag van de (gestelde) materiële benadeling expliciet genoemd. Bovendien heeft SNCU Esthercom gesommeerd om de algemeen verbindend verklaarde CAO uitzendkrachten met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 alsnog jegens de betrokken (ex)medewerkers na te leven door nabetaling van het op grond van de CAO verschuldigde achterstallige salaris. Daar komt bij dat SNCU in de brief van 11 november 2010 Esthercom tevens wijst op het feit dat er een forfaitaire schadevergoeding is vastgesteld welke Esthercom aan SNCU dient te betalen indien zij nalatig blijft. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Esthercom hieraan in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat SNCU zich haar recht op nakoming voorbehield. Dit klemt temeer gezien het feit dat voorafgaand aan de brief van 11 november 2010 ook reeds een onderzoek heeft plaatsgevonden bij Esthercom naar de naleving van de CAO’s door haar. Anders dan SNCU heeft betoogd kunnen de brieven van 17 november 2009 en 15 april 2010 (zie hierboven onder 2.1 m en p) niet reeds gelden als een brieven waarbij de verjaring is gestuit. In de brief van 17 november 2009 heeft SNCU Esthercom slechts verzocht om haar de gevraagde gegevens toe te zenden in het kader van een onderzoek en bij brief van 15 april 2010 heeft Providius de rapportage naar aanleiding van haar onderzoek aan Estehercom toegestuurd waarbij zij expliciet heeft vermeld dat SNCU Esthercom nog zal benaderen over de eventuele gevolgen. De kantonrechter is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat SNCU de verjaringstermijn van de vordering met betrekking tot de uitbetaling van openstaande vakantiedagen bij brief van 11 november 2010 tijdig heeft gestuit. Het beroep van Esthercorn op verjaring van deze vordering slaagt dan ook niet.

3.9. De kantonrechter is, anders dan SNCU heeft betoogd, van oordeel dat voor de verjaring van de vakantiebijslag uitgegaan dient te worden van de Wet Minimumloon en Minimum Vakantiebijslag (hierna WML). Bepalingen uit een algemeen verbindend verklaarde CAO hebben te gelden als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de Rechtelijke Organisatie. Een CAO is echter van lagere orde dan een wet en kan, behoudens voor zover dit uit de wet volgt, een wettelijke regeling niet opzij zetten. Gesteld noch gebleken is dat uit de WML volgt dat indien een werknemer ook op grond van een CAO aanspraak heeft op vakantietoeslag gelijk aan de aanspraak op grond van de WML de regeling in de CAO voorgaat. Voor de verjaringstermijn van de gevorderde vakantietoeslag dient dan ook te worden uitgegaan van de WML.

3.10. Een vordering tot uitbetaling van vakantietoeslag zoals bedoeld in artikel 15 WML verjaarde op grond van artikel 20 WML tot 1 augustus 2009 – artikel 20 WML is bij wet van 2 juli 2009 gewijzigd – na verloop van twee jaren na het tijdstip, waarop de uitbetaling had moeten geschieden en vanaf I augustus 2009 na verloop van vijf jaren na het tijdstip, waarop de uitbetaling had moeten geschieden. Zoals hierboven onder 3.8. reeds is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat SNCU haar vordering voor het eerst heeft gestuit bij brief van 11 november 2010. Vorenstaande betekent dat de vordering met betrekking tot de vakantietoeslag voor zover deze ziet op de jaren 2006 en 2007 is verjaard. De vordering met betrekking tot de vakantietoeslag voor 2006 is immers per juli 2008 verjaard en de vordering met betrekking tot de vakantietoeslag voor 2007 is per juli 2009 verjaard. Met betrekking tot de vakantietoeslag vanaf 2008 geldt op grond van artikel 20 WML een verjaringstermijn van vijf jaren na het tijdstip waarop de uitbetaling had moeten geschieden. Immers, vanaf 1 augustus 2009 geldt een verjaringstermijn van vijfjaren. De verjaringstermijn voor de vakantietoeslag vanaf 2008 is bij brief van 11 november 2010 gestuit. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het beroep van Esthercom op verjaring dan ook voor zover het ziet op de gevorderde vakantietoeslag over de jaren 2006 en 2007. De gevorderde vakantietoeslag met betrekking tot de jaren 2006 en 2007 is een bedrag van in totaal € 35.860,00; dit brengt niet zich dat een bedrag van € 35.860,00 van de hoofdsom zal worden afgewezen.

hoogte materiële benadeling
3.11. De enkele niet onderbouwde stelling van Esthercom, dat de door Providius uitgevoerde steekproef geen representatief beeld geeft gelet op het aantal werknemers die Esthercom verloonde in de periode waarop de controle ziet en het aantal werknemers dat is gecontroleerd, is onvoldoende. Indien Estercom van mening is dat de streekproef geen juist beeld geeft, had het op haar weg gelegen om het door Providius opgestelde rapport gemotiveerd te weerspreken en niet slechts in algemene termen.

3.12. De enkele niet onderbouwde stelling van Esthercom, dat zij in de regel met haar werknemers een netto all in-loon per uur overeenkwam dat zij vaak contant uitbetaalde, is onvoldoende. Immers, ook indien Esthercom met haar werknemers een netto all in-loon is overeengekomen ontslaat dat haar niet van haar verplichting om de reserveringen, die zij verplicht is te betalen op grond van de CAO uitzendkrachten, te voldoen. Evenmin ontslaat het Esthercom van haar verplichting dat uit de door haar gevoerde administratie moet blijken dat zij de reserveringen ook daadwerkelijk heeft voldaan. Een en ander klemt te meer nu de bewijslast voor het aantonen dat Esthercom de CAO’s naleeft op grond van artikel 4 lid 2 Reglement (II) bij haar ligt. Het had dan ook op de weg van Esthercom gelegen om gemotiveerd en onderbouwd het rapport dan wel onderdelen van het rapport van Providius te weerspreken en niet slechts in algemene termen. Het enkel overleggen van een aantal salarisspecificaties en schriftelijke verklaringen van werknemers is onvoldoende, nu uit de salarisspecificaties en de verklaringen niet blijkt dat de hiervoor bedoelde gegevens juist zijn en dat de bedragen ook daadwerkelijk zijn uitbetaald. Esthercom heeft geen betalingsbewijzen zoals bankafschriften dan wel kasbewijzen overgelegd waaruit blijkt welke betalingen wanneer zijn gedaan.

3.13. SNCU heeft naar aanleiding van de eerst bij conclusie van antwoord overgelegde stukken haar vordering verminderd. Gesteld noch gebleken is dat de vermindering van de vordering op grond van de alsnog overgelegde stukken onjuist is. Evenmin is gebleken dat Esthercom eerder alle door SNCU gevraagde stukken heeft overgelegd dan wel andere stukken heeft overgelegd waaruit volgt dat zij de CAO’s volledig en correct is nagekomen dan wel dat de berekeningswijze van SNCU onjuist is. Het had, gelet op de gemotiveerde stellingen van SNCU en gelet op artikel 4 lid 2 Reglement (II), op de weg van Esthercom gelegen, indien zij zich niet in de berekeningswijze van SNCU kan vinden, om de door Providius opgestelde rapporten concreet te betwisten en onderbouwd te beargumenteren op welke punten de berekening onjuist is. Dit is niet gebeurd. Esthercom heeft slechts in algemene termen de berekening van SNCU weersproken. Zo heeft Esthercom betoogd dat SNCU van verschillende jaarcijfers uitgaat en dat vakantietoeslag tweemaal is opgenomen in de berekeningen. Esthercom heeft niet beargumenteerd van welke bedragen er volgens haar uitgegaan dient te worden dan wel concreet aangegeven welke bedragen te veel zijn opgenomen. Dit terwijl SNCU onder meer middels berekeningen – productie 16 bij conclusie van repliek – gemotiveerd heeft gesteld hoe de verschillen zijn ontstaan tussen de brutoloongegevens bij de eerste controle en tweede controle en ook hoe zij tot het bedrag is gekomen dat zij na vermindering van eis vordert.

3.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat de door SNCU gevorderde nabetaling aan de benadeelde werknemers kan worden toegewezen tot een bedrag van € 506.296,00.

3.15. SNCU heeft gevorderd dat Esthercom binnen 4 weken na betekening van het onderhavige vonnis overgaat tot nabetaling aan de benadeelde werknemers. Gelet op het feit dat Esthercom reeds vanaf 21 december 2011 op de hoogte is van het feit dat zij benadeelde werknemers dient te compenseren acht de kantonrechter de gevorderde termijn van 4 weken na betekening van het onderhavige vonnis redelijk.

3.16. Anders dan Esthercom heeft betoogd is de kantonrechter van oordeel dat artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) niet in de weg staat aan het opleggen van een dwangsom aan de nabetaling aan de benadeelde werknemers.
Artikel 611a lid 1, laatste volzin, Rv luidt als volgt: “Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.” Door de rechtspraak is deze uitzondering gematigd. Een belangrijke uitzondering op artikel 611a, lid 1, laatste volzin, Rv is er in gelegen dat als een geldsom moet worden betaald aan een derde, aan een daartoe strekkende veroordeling wel een dwangsom kan worden verbonden. Deze nuancering kan worden verklaard uit het feit dat bij een veroordeling tot betaling aan een derde de eiser niet altijd kan overgaan tot gewone executie door executoriaal beslag en mitsdien belang heeft bij de mogelijkheid die betaling door een indirect executiemiddel, oplegging van een dwangsom, af te dwingen. De vordering van SNCU strekt tot betaling aan de benadeelde werknemers en niet tot betaling aan haar zelf. SNCU heeft mitsdien ook een belang bij de mogelijkheid om door middel van een indirect executiemiddel die betaling af te dwingen. Vorenstaande betekent dat de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden beperkt tot € 500,00 voor iedere dag dat Esthercom in gebreke blijft met een maximum van E 150.000,00. Voorgaande laat overigens onverlet dat Esthercom, voor zover het voor haar onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen, op grond van artikel 611d Rv een vordering kan instellen tot opheffing van de dwangsom.

(aanvullende) forfaitaire schadevergoeding
3.17. SNCU heeft aan haar vordering met betrekking tot aanvullende schadevergoeding artikelen 15, 16 en 17 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV ten grondslag gelegd. Uit de voornoemde artikelen volgt dat een vereniging welke een collectieve arbeidsovereenkomst is aangegaan, indien een van de partijen dan wel de leden in strijd handelt met de verplichtingen, vergoeding kan vorderen voor de schade die zij zelf lijdt maar ook voor de schade die haar leden lijden. SNCU vordert als aanvullende schadevergoeding, het niet betaalde gedeelte van het bedrag dat Esthercom aan haar werknemers dient na te betalen aan nog openstaande vakantiedagen en niet betaalde vakantietoeslag. Uit overweging 3.14 volgt dat Esthercom zal worden veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon aan haar werknemers. Hiermee is het nadeel dat de werknemers hebben geleden doordat Esthercom nalatig is geweest in het volledig naleven van de CAO’s opgeheven, althans hebben de werknemers een mogelijkheid om hun aanspraken te kunnen doen effectueren, indien Esthercom niet alsnog tot betaling overgaat. Voor zover SNCU dan ook heeft bedoeld deze vordering in te stellen omdat de werknemers schade lijden is daarvan geen sprake meer doordat Esthercom reeds zal worden veroordeeld tot betaling van het achterstallige salaris aan de werknemers. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is hoe het kan dat de loonvordering van kleur verschiet en er een vordering tot schadevergoeding zou zijn ontstaan. Voor zover SNCU heeft beoogd schade voor zichzelf te vorderen, is gesteld noch gebleken waaruit haar nadeel bestaat, indien Esthercom niet alsnog tot volledige betaling overgaat aan de werknemers. Het enkele feit dat SNCU het beleid tot het opleggen van een aanvullende schadevergoeding, indien het bedrag aan vastgestelde materiele benadeling niet (geheel) is gecompenseerd, heeft verwoord in een bestuursbesluit van 19 juni 2008, kan SNCU niet baten en doet dan ook aan voorgaande niet af. Een bestuursbesluit van SNCU is immers geen wettelijke regeling dan wel een regeling welke gelijk gesteld dient te worden met een wettelijke regeling, nog daargelaten dat uit het bestuursbesluit – productie 4 bij dagvaarding – volgt dat SNCU eerst overleg met de betrokken onderneming dient te hebben voordat zij tot de conclusie komt dat de betrokken onderneming, niet tot uitkering van de materiële benadeling aan de werknemers is overgegaan. In het bestuursbesluit staat immers: ” (.) Indien de SNCU, zulks na overleg met de onderneming, tot de conclusie moet komen dat (een deel van) de materiële benadeling niet aan de betrokken werknemers is uitgekeerd (.).” Van een overleg zoals bedoeld in het bestuursbesluit kan nog geen sprake zijn geweest nu Esthercom eerst bij onderhavig vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van de materiële benadeling aan de werknemers. Vorenstaande betekent dat de vordering van SNCU, om Esthercom te veroordelen tot betaling, van het niet betaalde gedeelte aan de werknemers van de materiële benadeling, zal worden afgewezen.

3.18. Op grond van artikel 6 van het reglement (II) (zie hierboven onder 2.1.m) is een werkgever, die na ingebrekestelling tenminste veertien dagen nalatig blijft de door SNCU verzochte gegevens te verstrekken dan wel onjuiste gegevens verstrekt of volhardt in het niet naleven van de CAO’s, verplicht een forfaitaire schadevergoeding te betalen aan SNCU.

3.19. De kantonrechter is, anders dan Esthercom heeft betoogd, van oordeel dat uit de brief van 14 juli 2011 van SNCU aan Estehercom niet volgt dat Esthercom slechts een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is indien zij het bedrag van € 1.750,00 niet voldoet in verband met de hercontrole. Uit de brief van 14 juli 2011 (zie hierboven 2.1.t) blijkt dat indien het bedrag van € 1.750,00 niet binnen 2 weken na dagtekening van de brief is voldaan SNCU ervan uitgaat dat Esthercom alsnog niet meewerkt aan een hercontrole, waarna SNCU haar in gebreke zal stellen waarbij Estehrcom een forfaitaire schadevergoeding zal verbeuren. SNCU wijst Esthercom er daarbij tevens op dat de vastgestelde materiële benadeling gecompenseerd dient te worden over de uitzendkrachten. De forfaitaire schadevergoeding ziet dan ook niet enkel op betaling van het bedrag van € 1.750,00 ter zake van de hercontrole, maar ook op het niet meewerken aan de hercontrole. Daar komt bij dat SNCU Esthercom bij brief van 11 november 2010 (zie hierboven onder 2.1.r) op de hoogte heeft gebracht van het feit dat Esthercom aan alle drie in die brief genoemde voorwaarden dient te voldoen en dat indien Esthercom aan één van de drie genoemde voorwaarden niet voldoet dat voldoende is voor het verbeuren van de forfaitaire schadevergoeding ten bedrage van E 100.000,00. Esthercom heeft erkend dat zij niet aan alle genoemde drie voorwaarden heeft voldaan. Esthercom heeft het bedrag aan materiële benadeling niet alsnog uitbetaald aan de benadeelde werknemers en zodoende de CAO’s niet volledig nageleefd. Esthercom is dan ook in verzuim nu zij in gebreke is gesteld en tenminste veertien dagen nalatig is gebleven met het naleven van de CAO’s. Uit de brief van 14 juli 2011 blijkt evenmin dat de forfaitaire schadevergoeding niet opgelegd zou worden indien Esthercom kan aantonen dat zij zich voldoende van haar inspanningsverplichting heeft gekweten om haar werknemers op te sporen. Daar komt bij dat Esthercom in het geheel niet heeft onderbouwd door middel van concrete feiten en stukken dat zij zich heeft ingespannen om de werknemers die gecompenseerd dienen te worden op te sporen.

3.20. De kantonrechter is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat Esthercom de forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is.

3.21. Vervolgens is de vraag aan de orde of de forfaitaire schadevergoeding al dan niet is aan te merken als een boete in de zin van artikel 6:91 BW. Op grond van artikel 6:91 BW wordt als boetebeding aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Ingevolge artikel 6 van het reglement (II) is een werkgever verplicht de forfaitaire schadevergoeding te voldoen indien hij tekortschiet in de nakoming van de CAO’s. De kantonrechter is van oordeel dat de gevorderde forfaitaire schadevergoeding een boete in de zin van artikel 6:91 BW betreft. Immers, Esthercom dient de forfaitaire schadevergoeding te voldoen door het enkele feit dat zij de CAO-voorwaarden niet correct is nagekomen, zodat deze ook dient om de werkgevers te stimuleren de CAO’s na te leven.

3.22. Esthercom heeft op grond van artikel 6:94 BW een beroep op matiging van de forfaitaire schadevergoeding gedaan. Matiging van een boete op grond van artikel 6:94 BW is slechts aan de orde indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Vorenstaande brengt met zich dat matiging slechts dan op zijn plaats is indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Gesteld noch gebleken is dat toekenning van de boete tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Bovendien is de kantonrechter, anders dan Esthercom heeft betoogd, van oordeel dat het enkele feit dat zij Providius in de gelegenheid heeft gesteld de controle en hercontrole uit te voeren en bescheiden heeft aangeleverd niet met zich brengt dat zij volledig heeft meegewerkt. Immers, nadat de hoogte van de materiële benadeling was vastgesteld is Esthercom niet overgegaan tot nabetaling aan de gedupeerde werknemers. Bovendien is gebleken noch gesteld dat zij alles in het werk heeft gesteld om de benadeelde werknemers op te sporen. Evenmin is gesteld noch gebleken dat de boete in verhouding tot de schade buitensporig is.

3.23. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen zal de gevorderde forfaitaire schadevergoeding ter hoogte van € 100.000,00 worden toegewezen.

3.24. Esthercom heeft de gevorderde wettelijke rente onweersproken gelaten. De gevorderde wettelijke rente wordt als op de wet gegrond toegewezen over de toegewezen forfaitaire schadevergoeding.

3.25. SNCU heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso) kosten gevorderd. De vordering ter zake buitengerechtelijke (incasso) kosten wordt toegewezen nu voldoende is gesteld en gebleken dat buitengerechtelijke (incasso) kosten zijn gemaakt, dan wel dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht anders dan het versturen van een herhaalde aanmaning. Zo heeft SNCU dan wel haar advocaat inhoudelijk gereageerd op de brieven van Esthercom dan wel haar advocaat.

3.26. De gevorderde wettelijke rente over buitengerechtelijke kosten is als vermogens¬schade toewijsbaar vanaf de dag der dagvaarding of zoveel eerder als de schuldenaar dienaangaande in verzuim is en voor zover die kosten voordien daadwerkelijk zijn gemaakt. Nu SNCU evenwel niet heeft gesteld op welke datum de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn betaald, zal de kantonrechter deze afwijzen.

3.27. Esthercom zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

4. De beslissing De kantonrechter

• veroordeelt Esthercom, binnen vier weken na betekening van onderhavig vonnis, tot nabetaling van een bedrag van in totaal € 542.156,00 aan de werknemers die bij haar in dienst zijn geweest gedurende de periode januari 2006 tot en met december 2009 waarin de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds algemeen verbindend zijn verklaard en tot overlegging aan SNCU van salarisspecificaties en betalingsbewijzen waaruit blikt dat zij aan deze veroordeling heeft voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag indien Esthercom in gebreke blijft daaraan te voldoen met een maximum van € 150.000,00;
• veroordeelt Esthercom om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te betalen € 100.000,00 aan forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
• veroordeelt Esthercom tot betaling van € 1.785,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
• veroordeelt Esthercom in de kosten van de procedure, aan de kant van SNCU tot op heden begroot op:
  o € 76,17 voor explootkosten
  m € 837,= voor griffierecht
  o € 2.500,= voor salaris gemachtigde
• verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
• wijst het meer of anders gevorderde af

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Manuel en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus
2013.

---