TBB ↔ J.B. Metselwerken B.V.

Vonnis

Rechtbank Midden-Nederland

Afdeling Civiel recht
kantonrechter, locatie Almere

zaaknummer : 657933 MC EXPL 13-3303
datum  : 31 juli 2013

in de zaak van:

de stichting Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid gevestigd te Harderwijk
gemachtigde mr. M.H.D. Vergouwen,
advocaat eisende partij

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.B. Metselwerken B.V.
gevestigd te Almere
gedaagde partij
gemachtigde voorheen mr. L. Sandberg, thans procederend in persoon.

OVERWEGINGEN
De eisende partij heeft bij dagvaarding, op daarin geformuleerde gronden, tegen gedaagde partij een vordering ingesteld.

Hoewel daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld heeft de verschenen gedaagde niet geconcludeerd voor antwoord.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst – onder verwijzing naar de aangehechte dagvaarding – de eis toe, omdat deze niet is weersproken, met dien verstande dat:

•  de gevorderde dwangsom zal aan een maximum gebonden van € 100.000,00;
• rente over incassokosten wordt afgewezen, omdat -behoudens aanwijzingen van het tegendeel- aangenomen wordt dat de eisende partij de incassokosten eerst verschuldigd is bij inning; pas dan valt de schade en voordien is de vergoeding van die schade (nog) niet rentedragend;

veroordeelt gedaagde partij tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van eisende partij tot aan deze uitspraak worden begroot op de bedragen, zoals deze hieronder zijn:

DAGVAARDING

Heden, de vijfde april tweeduizenddertien, ten verzoeke van de stichting TECHNISCH BUREAU VOOR DE BOUWNIJVERHEID, hierna te noemen: TBB, statutair gevestigd te Harderwijk, te dezer zake woonplaats kiezende te Amsterdam aan de Sophialaan 33, ten kantore van de advocaat mr. drs. M.H.D. Vergouwen, die ten deze tot gemachtigde wordt gesteld en als zodanig zal optreden, alsmede woonplaats kiezende te Almere aan De Diagonaal 37, ter griffie van de sector kanton, locatie Almere, van de Rechtbank Midden-Nederland;

Heb ik, XXXX, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarde7 werkzaam ten kantore van XXXX, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Almere, aldaar kantoorhoudende aan de Middachtenlaan 45-45a,

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J.B. METSELWERKEN gevestigd en kantoorhoudende te (xxx) Almere aan xxxxx, aldaar mijn exploot doende en afschrift hiervan latende aan:

voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten;

OM:

Op woensdag de, vierentwintigste april tweeduizenddertien,

Des voormiddags te 09.30 uur in persoon, of vertegenwoordigd door een gemachtigde, te verschijnen ter terechtzitting van de Rechtbank Midden Nederland, kamer voor kantonzaken , locatie Almere, alsdan aldaar zitting houdend in het Gerechtsgebouw aan De Diagonaal 37.

MET AANZEGGING:

 dat gedaagde op die terechtzitting mondeling kan antwoorden op de eis als hierna vermeld, dan wel uiterlijk op die terechtzitting of daarvoor ter griffie, een met redenen omkleed schriftelijk antwoord kan indienen; (Postadres: postbus 2035, 8203 AA te Lelystad)

 TENEINDE:

Het navolgende te horen eisen en concluderen:

Achtergrond

1. In de bouwsector vindt controle plaats op de naleving van de CAO voor de Bouwnijverheid. Naast de CAO voor de Bouwnijverheid is tevens een CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna samen: “de CAO’s”) afgesloten. Het Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna: “het TBB”) is in 2000 opgericht door werknemersorganisaties (CNV vakmensen, FNV bouw) en werkgeversorganisaties (Bouwend Nederland, NVB, de Vereniging van Waterbouwers en de OBN) in de bouwsector. TBB is onder andere in het leven geroepen om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in deze bedrijfstak. De belangrijkste taken voor TBB bestaan uit het geven van voorlichting en informatie, alsmede het toezien op een correcte naleving van de CAO’s. Ten behoeve van deze laatste taak worden controles verricht.

2. Ten tijde van de onderzoeksperiode (23 mei 2011 tot en met 11 september 2011) was de CAO voor de Bouwnijverheid 2011 van toepassing, welke algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, zulks bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 20 december 2010 (Staatscourant d.d. 23   december 2010, nr. 21225). Deze op 20 december 2010 algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Bouwnijverheid wordt bijgaand overgelegd als productie 1. De werkingssfeer van deze CAO wordt bepaald in artikel 89. Volgens de omschrijving in dit artikel valt het bedrijf van gedaagde onder de werkingssfeer van deze CAO. Voor de eerdere en latere versies van de algemeen verbindend verklaarde CAO’s voor de Bouwnijverheid, zij verwezen naar de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: www.cao.szw.nl, waar deze versies te downloaden zijn.

3. Naast de CAO voor de Bouwnijverheid bestaat zoals opgemerkt ook een CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (CAO BTER), welke laatstelijk bij besluit d.d. 21 december 2010 door de Minister algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015 (Staatcourant d.d. 24 december 2010, nr. 21302). Deze CAO BTER kent conform artikel 2 dezelfde uitgebreide werkingssfeer als de CAO voor de Bouwnijverheid. Het bedrijf van gedaagde valt gezien haar activiteiten ook onder de werking van deze CAO. Deze op 21 december 2010 algemeen verbindend verklaarde CAO BTER wordt bijgaand als productie 2 overgelegd.

4. Door partijen betrokken bij bovenstaande CAO’s is tevens een Commissie Naleving opgericht. De Commissie Naleving is door CAO-partijen belast met het houden van toezicht op de nalevingsonderzoeken zoals verricht door TBB. Krachtens het Reglement Naleving van de Commissie Naleving, zoals opgenomen als bijlage 2 bij de CAO BTER alsmede artikel 100 lid 4 van de CAO voor de Bouwnijverheid, is een werkgever verplicht mee te werken aan een nalevingsonderzoek.

5. Op grond van artikel 2 lid 1 van het Reglement Naleving zoals opgenomen als bijlage 2 van de CAO BTER (zie productie 2) heeft het TBB de bevoegdheid nalevingsonderzoeken in te stellen namens CAO-partijen. Deze onderzoeken kunnen worden verricht door een daartoe aan te wijzen extern bureau (Cordares). In artikel 2 lid 2 Reglement Naleving is opgenomen dat het TBB controleert op basis van een gegrond vermoeden van overtreding van de CAO. Van een gegrond vermoeden is sprake indien:

a. het bureau kennis neemt van signalen in de branche dat werkgevers de bepalingen van de CAO overtreden en deze signalen concreet kunnen worden onderbouwd;

b.      een aangeschreven onderneming weigert medewerking te verlenen;

c.      een aangeschreven onderneming onvolledige of onjuiste informatie verstrekt;

d.      het bureau op basis van de aangeleverde bescheiden één of meer overtredingen constateert.

6. In artikel 4 van het Reglement Naleving is de werkwijze van het TBB opgenomen ten aanzien van de controle en het toezicht op de naleving van de in de CAO vastgelegde arbeidsvoorwaarden. In artikel 4, lid 4 is bepaald dat de werkgever verplicht is zijn volledige medewerking te verlenen aan het onderzoek. De werkgever wordt schriftelijk op de hoogte gebracht van het instellen van een nalevingsonderzoek. Ten minste twee weken voordat het onderzoek plaatsvindt, ontvangt de werkgever bericht, met de vermelding van plaats en datum van het onderzoek. Op grond van artikel 4 lid 2 geschiedt een onderzoek in beginsel in de vorm van een onderzoek ter plaatse, doch kan ook een schriftelijk onderzoek worden ingesteld. In artikel 4, lid 3 van het Reglement Naleving is bepaald dat ingeval een schriftelijk onderzoek wordt ingesteld, de werkgever bericht ontvangt welke specifieke gegevens die redelijkerwijs nodig zijn voor een onderzoek, hij binnen drie weken dient te overleggen.

7. Op grond van artikel 6 Reglement Naleving wordt de uitspraak van de commissie naar aanleiding van een onderzoek door TBB schriftelijk aan de werkgever medegedeeld. Indien de uitspraak inhoudt dat de CAO niet correct wordt nageleefd door de werkgever, wordt deze 6 weken in de gelegenheid gesteld de geconstateerde omissies te verbeteren. Hierbij wordt tevens aan de werkgever gecommuniceerd dat bij gebreke van een herstel een schadevergoedingsactie als bedoeld in artikel 7 Reglement Naleving zal worden ingesteld.

8. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens het TBB gedurende 14 dagen nalatig blijft mee te werken dan wel weigert de door het TBB verzochte omissies (volledig) te corrigeren, is deze verplicht een wekelijks oplopende forfaitaire schadevergoeding te betalen. Met betrekking tot de bepaling van de te volgen procedure en de hoogte van deze forfaitaire schadevergoeding heeft de commissie Naleving een beleid vastgesteld, dat vastgelegd is in een beleidsstuk, welke bijgaand als productie 3 wordt overgelegd. Dit beleidsstuk is ook gepubliceerd op de website van TBB: www.tbb.nl. De forfaitaire schadevergoeding wordt berekend aan de hand van het na ingebrekestelling wekelijks verbeuren van 0,5% van de laatste voor de werkgever vastgestelde jaarlijkse loonsom, of bij gebreke daarvan een schatting van de laatstelijk voor de werkgever vooronderstelde loonsom, met een minimum van € 250,– en een maximum van € 15.000,–. Deze schadevergoeding is gebaseerd op het bepaalde in de artikelen 15, 16 en 17 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV en dient ter dekking van de schade die de betrokken CAO-partijen leiden door verlies aan prestige en werfkracht alsmede de tijd dat CAO-partijen, en in het verlengde daarvan TBB, kwijt is respectievelijk zijn met CAO-handhaving. Er is voor deze methode gekozen om -tevens- een prikkel te geven om in ieder geval mee te werken aan de nodige gegevensverstrekking respectievelijk het gevraagde herstel. Door het niet gemaximeerd wekelijks verbeuren van de vergoeding wordt voorkomen dat een werkgever ertoe verleid zou kunnen worden om te volstaan met betaling van een lage schadevergoeding, zulks in combinatie met het voortzetten van een lucratieve(re) niet CAO conforme werkwijze. Deze wijze van berekening van een (forfaitaire) schadevergoeding is telkenmaal algemeen verbindend verklaard door de Minister, zulks bijvoorbeeld ook in (artikel 9a) van de opvolgende CAO’s voor het vervoer van personen met personenauto’s inzake sociaal fonds, dit laatstelijk op 1 april 2010 (tot 1 januari 2014, Staatscourant 7 april 2010, nr. 5396). Ook andere wijzen van vaststelling worden gehanteerd en goedgekeurd door de Minister en beoordelende rechters, zulks bijvoorbeeld binnen de Uitzendbranche waar bij niet voldoende medewerking direct een schadevergoeding wordt verbeurd van 100.000 euro. Voor een overzicht van relevante jurisprudentie op dit gebied wordt verwezen naar de sites van de stichtingen binnen de taxi- en uitzendbranche alwaar alle uitspraken van de afgelopen jaren op het gebeid van CAO-handhaving (en bepaling van (forfaitaire) schadevergoedingen namens CAO-partijen zijn gepubliceerd (http://www.sociaalfondstaxi.nl/ en www.sncu.nl).

Onderzoek

9. Gedaagde drijft een bouwonderneming. Op de onderneming van gedaagde zijn de voormelde CAO’s gezien de werkingssfeer zoals omschreven in artikel 89 CAO van toepassing. Bijgaand wordt als productie 4 een uittreksel uit de Kamer van Koophandel overgelegd. Blijkens dit uittreksel is gedaagde een bouwonderneming waarvan de activiteiten bestaan uit algemene en utiliteitsbouw, metselbedrijf, timmer- en aannemingsbedrijf.

10. Het onderzoek naar gedaagde loopt sinds 23 december 2011, toen het onderzoek ter plaatse werd aangekondigd blijkens bijgaand als productie 5 overgelegde brief van Cordares. Cordares is een onafhankelijk onderzoeksbureau die de onderzoeken ter plaatse uitvoert in opdracht van TBB.

11. Namens gedaagde is door  XXXX van XXXX adviseur werkgeverszaken meermaals gecorrespondeerd met TBB over het onderzoek. Aanvankelijk wilde gedaagde alvorens te besluiten al dan niet mee te werken aan een onderzoek in kennis gesteld worden van een gegrond vermoeden van overtreding. Bijgaand wordt als productie 6 overgelegd de brief d.d. 16 januari 2012 van XXXX

12. Bij schrijven d.d. 30 januari 2012 heeft TBB gedaagde geïnformeerd dat een onderneming te allen tijde verplicht is mee te werken aan een schriftelijk onderzoek. In deze brief d.d. 30 januari 2012, welke bijgaand wordt overgelegd als productie 7, heeft TBB een overzicht opgenomen van de gegevens die door gedaagde aan Cordares overgelegd dienden te worden.

13. Bij brief van 2 februari 2012 (productie 8) heeft XXXX namens gedaagde wederom verzocht om een afschrift van het gegrond vermoeden. TBB heeft bij brief van 13 februari 2012 gedaagde nogmaals uitgelegd dat voor een schriftelijk onderzoek naar de naleving van de cao’s geen gegrond vermoeden noodzakelijk is, een en ander conform het Toetsingskader AVV en de algemeen verbinden verklaarde cao voor de Bouwijverheid en CAO BTER. In deze brief heeft TBB ook vastgesteld dat door de weigerachtige houding van gedaagde medewerking te verlenen aan het onderzoek een gegrond vermoeden van overtreding ex artikel 2 lid 2 sub b Reglement Naleving (bijlage 2 van de CAO BTER). In navolging hiervan is gedaagde verzocht en voor zover rechtens vereist gesommeerd binnen twee weken een afspraak te maken met Cordares teneinde een onderzoek in te plannen, zulks op straffe van het verbeuren van een forfaitaire schadevergoeding. De brief van TBB van 13 februari 2012 is zowel per gewone als per aangetekende post verzonden en wordt bijgaand overgelegd als productie 9.

14. Op 3 april 2012 heeft onderzoeksbureau Cordares namens TBB een bezoek gebracht aan de onderneming van gedaagde in Balk. De controlerapportage d.d. 10 april 2012 die door Cordares is opgesteld, wordt bijgaand overlegd als productie 10. Gedaagde heeft een schriftelijke toelichting aan Cordares toegezonden bij e-mail d.d. 10 april 2012, welke reactie bijgaand wordt overgelegd als productie 11. Na een procedure van hoor- en wederhoor zijn uiteindelijk door de Commissie Naleving de bevindingen van het onderzoek door Cordares en TBB opgenomen in een rapportage. Het TBB heeft gedaagde deze rapportage toegezonden bij brief van 30 augustus 2012. Middels deze brief van 30 augustus 2012, welke bijgaand wordt overgelegd als productie 12, is gedaagde in kennis gesteld van de geconstateerde omissies en is gedaagde conform artikel 6 lid 2 Reglement Naleving zoals opgenomen in bijlage 2 van de CAO BTER, in de gelegenheid gesteld deze omissies binnen zes weken na dagtekening te verbeteren en hiervan de bewijzen toe te zenden aan TBB.

15. Bij voornoemde brief d.d. 30 augustus 2012 heeft TBB de navolgende overtredingen van de CAO (nog steeds) geconstateerd.

Van de gecontroleerde werknemers blijkt geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten

De geconstateerde overtredingen resulteren in een berekende materiële benadeling van de vijf gecontroleerde werknemers ad € 22.410,–. TBB heeft gedaagde geïnformeerd dat herstel moet plaatsvinden voor alle van toepassing zijnde werknemers. De benadelingsberekening die betrekking heeft op de vijf gecontroleerde werknemers uit de steekproef wordt bijgaand als productie 13 overgelegd. Deze berekening heeft betrekking heeft op de aldaar genoemde artikelen 41a lid 4, 42 lid 4, 23a lid 9 en 32a, die in de (korte) controleperiode van 23 mei 2011 t/m 11 september 2011 reeds komt op een totaalbedrag voor vijf personen van € 22.410,–. Indien alle personeelsleden (elf) die tijdens de controleperiode werkzaam waren bij gedaagde worden gecompenseerd, zoals TBB gedaagde gesommeerd heeft te doen, resulteert dit in een geëxtrapoleerde benadeling van € 82.217,74.

16. Bijgaand wordt als productie 14 een afschrift van de (aanvullende) geëxtrapoleerde benadelingsberekening overgelegd. Deze geëxtrapoleerde benadelingsberekening berekent de benadeling van alle werknemers (11) welke (blijkens de verzamelloonstaat van gedaagden van 2011) bij gedaagde werkzaam waren ten tijde van de(zelfde) controleperiode (23 mei 2011 tot en met 11 september 2011). Bij de geëxtrapoleerde berekening is middels een correctie rekening gehouden met de vaststelling dat bij één van de vijf steekproefwerknemers geen benadeling is vastgesteld. Om die reden is het percentage werknemers waarbij afwijkingen is geconstateerd 8,8 (4 van de 5 = 80%; 80% van totaal aantal werknemers (11) = 8,8).

18. Gedaagde heeft naar aanleiding van de brief van TBB van 30 augustus 2012 de gevraagde correcties niet uitgevoerd, doch een raadsvrouw in de arm genomen. Deze raadsvrouw van gedaagde heeft bij brief d.d. 11 oktober 2012 gereageerd op de brief van TBB van 30 augustus 2012. Deze brief d.d. 11 oktober 2012 van de raadsvrouw van gedaagde aan TBB wordt bijgaand als productie 15 overgelegd. Onder de punten 21 tot en met 34 van deze dagvaarding zal op het namens gedaagde gevoerde verweer nader worden ingegaan.

19. Na ontvangst van de brief van de raadsvrouw van gedaagde heeft ook TBB zich genoodzaakt gezien een raadsman in te schakelen. Op 19 november 2012 heeft de raadsman van TBB, middels een schrijven aan de raadsvrouw van gedaagde, gedaagde op straffe van het verbeuren van een forfaitaire schadevergoeding ad € 1.835,46 per week, gesommeerd, zulks onder gelijktijdige ingebrekestelling, om alsnog de gevraagde correcties uit te voeren bij alle werknemers. Dit schrijven d.d. 19 november is zowel per gewone als per aangetekende post verzonden.

20. Het vast te stellen bedrag aan forfaitaire schadevergoeding wordt berekend door 0,5% van de vastgelegde jaarlijkse loonsom te vermenigvuldigen met het aantal weken dat een onderneming in gebreke blijft aan deze sommatie te voldoen ingaande veertien dagen na deze brief. In casu geldt een laatstelijk vastgestelde loonsom ad € 367.092,33 hetgeen resulteert in een wekelijks te verbeuren bedrag ad € 1.835,46. Een afschrift van het besluit van de Commissie Naleving ter zake deze berekeningswijze is reeds overgelegd als productie 3 bij deze dagvaarding.

21. Aangezien gedaagde ook naar aanleiding van de brief van 19 november 2012 niet is overgegaan tot het uitvoeren van de gevraagde correcties, het aanleveren van de ontbrekende stukken alsmede het betalen van de gevraagde betalingen, is gedaagde op grond van artikel 7 van het Reglement Naleving zoals op genomen als bijlage 2 van de CAO BTER aan het TBB een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd vanaf 3 december 2012 (14 dagen na aanzegging), welke vergoeding tot 25 maart 2013 bestaat uit een forfaitaire schadevergoeding van 16 weken maal € 1.835,46 is € 29.367,–. Deze schadevergoeding loopt door tot aan het moment waarop gedaagde voldoet aan de verzoeken tot naleving van de CAO voor het Bouwnijverheid. In dit kader wordt reeds nu voor alsdan aangekondigd dat bij uitblijven van de verzochte correcties en de overlegging van de stukken lopende de procedure een vermeerdering van eis zal worden ingediend.

22. Naar aanleiding van de laatste brief van de raadsman van het TBB d.d. 19 november 2012 is (wel) een reactie (van de raadsvrouw) van gedaagde ontvangen bij brief van 14 januari 2013. Door partijen is nog een korte briefwisseling gevoerd, gevolgd door een laatste brief van de raadsman van gedaagde van 25 januari 2013. Omdat gedaagde volhardt in het niet naleven van de CAO voor de Bouwnijverheid en de CAO BTER is een procedure thans onvermijdelijk geworden. In het hiernavolgende wordt het verweer van gedaagde geschetst.

Verweer gedaagde en reactie daarop

23. Gedaagde stelt allereerst dat geen onderbouwing wordt gegeven inzake de omissies die zijn geconstateerd. TBB kan deze stelling niet plaatsen. In de brief van TBB van 30 augustus jl. (zoals reeds overgelegd als productie 11) is per overtreden artikel aangegeven wat de regeling in de CAO is. Met betrekking tot de precieze overtredingen wordt verwezen naar het controlerapport van 10 april 2012 (zoals overgelegd als productie 10) , waar overtredingen zijn vastgesteld van de CAO-artikelen 1, 2, 32a, 41a, 42 en 57a. In de sommatie van TBB is daar artikel 23a aan toegevoegd. Voorts heeft te gelden dat artikel 43 voorschrijft dat een chauffeur recht heeft op een in dit artikel omschreven toelage. Blijkbaar was binnen de steekproef geen sprake van (een) chauffeur(s), doch deze zullen in het personeelsbestand van dertien man wel te vinden zijn. Uit de door gedaagde overgelegde regeling, welke bijgaand als productie 16 wordt overgelegd, blijkt dat deze geen extra toelage krijgen. Om die reden kan geconstateerd worden dat ook hier sprake zal zijn van een CAO-overtreding.

24. Ten overvloede wordt ook gewezen op de als productie 14 overgelegde aanvullende geëxtrapoleerde benadelingsberekening, waaruit per artikel exact de benadeling (per werknemer) blijkt.

25. Gedaagde beroept zich op een rechtsgeldig overeengekomen afwijkende regeling van de CAO (zoals overgelegd als productie 16) op basis van de individuele overeenstemming die met de werknemers is bereikt (1), de OR die hiermee heeft ingestemd (2) en de vakbonden die het een en ander zouden hebben gedoogd (3). Voordat een en ander puntsgewijs zal worden besproken, wordt gewezen op een recente uitspraak van de kantonrechter te Sneek die in een andere procedure tegen gedaagde heeft bevestigd dat de door gedaagde toegepaste uitruilregeling in strijd is met de CAO voor de Bouwnijverheid en derhalve nietig is.¹ Ter toelichting geldt volledigheidshalve het navolgende.

26. In zijn algemeenheid is het niet geoorloofd is om in strijd met een CAO-artikel een lagere beloning overeen te komen en deze elders te “compenseren”. De CAO voor de Bouwnijverheid is, zoals bijna alle CAO’s in Nederland, een minimum CAO, waardoor het toegestaan is om een hoger garantieloon te betalen, zulks echter zonder dat dit recht geeft op het niet in acht nemen van overige CAO-bepalingen. De Hoge Raad heeft in een bekend arrest (Boonen/Quicken JAR 2000/43 en herhaald in Teunissen/Welter, NJ 2009,205) overwogen dat elk beding is dat strijdig is met de CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in de plaats van een zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden. Zowel ons hoogste rechtscollege als de wet (artikel 12 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV) verbieden expliciet pakketvergelijking.

27. In onderhavige zaak wordt niet eens aan deze situatie toegekomen nu de “uitruil” die heeft plaatsgevonden niets meer en niets minder is dan het verstrekken van een reeds uit de CAO verschuldigde kilometervergoeding van € 0,19 daar waar in de CAO-regeling in artikel 41a zelfs sprake is van een verplicht hoger bedrag ad € 0,31. Kort en goed: gedaagde stelt dat zij gerechtvaardigd 5% loonsverlaging doorvoert (dan wel 15 dagen van de vakantie wegstreept) in ruil voor het toepassen van een regeling die reeds bestond en dan nog € 0,12 per kilometer te weinig.

28. Voorts voert gedaagde verweren ter zake het instemmen van werknemers, de OR en vakbonden. Gedaagde stelt dat alle (13) werknemers hebben ingestemd met deze regeling, doch overhandigt slechts één ondertekend formulier (zie bijlage achter productie 15) van werknemer XXXX Uit de door gedaagde overgelegde brief van 27 november 2009 (bijlage achter productie 15) volgt dat daarin een verplichting staat mee te doen en de regeling sowieso wordt doorgevoerd, zulks ongeacht de individuele toestemming van leden.

Gezien deze feitenconstellatie kan zeker niet gezegd worden dat de werknemers hier vrijwillig mee hebben ingestemd, waardoor dit verweer komt te vervallen.

29. Gedaagde beroept zich vervolgens op instemming van de OR. De OR heeft conform artikel 73 lid 1 van de CAO 2011, die in casu wordt toegepast, een aantal mogelijkheden om af te wijken van de CAO-regeling. Van alle in casu toepasselijke artikelen kan alleen afgeweken worden van de regelingen in artikel 41a ter zake de reiskosten van € 0,31 alsmede artikel 42 ter zake van de vergoeding van uren die gemoeid zijn met reizen. Let wel: indien wordt afgeweken, dient een regeling tot stand te komen die “per saldo minimaal gelijkwaardig” is. Daarvan is in casu geen sprake. Er zijn echter nog meer regels die niet zijn nagekomen. TBB wijst op het feit dat de duur van de afwijkende regeling maximaal gelijk staat aan de looptijd van de CAO. De afwijkende regeling kan dus niet stilzwijgend verlengd worden (zie lid 3). In casu lijkt de discussie zich toe te spitsen op de jaren 2010 en 2011. Gedaagde is geen lid van een werkgeversorganisatie en derhalve alleen gebonden aan de CAO tijdens de algemeen verbindend verklaarde periodes. Bij besluit van de Minister van 10 november 2009 is de CAO voor de Bouwnijverheid algemeen verbindend verklaard over de periode 14 november 2009 t/m 31 december 2010. Daaropvolgend is de CAO voor de Bouwnijverheid 2011 voor het gehele jaar algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van 20 december 2010. Indien al uitgegaan zou worden van een rechtsgeldige afwijking door de OR, quod non, eindigde die toestemming derhalve op 1 januari 2011.

30. Nogmaals: essentieel is dat de afwijking geen gelijkwaardige regeling betreft, zulks ongeacht iemands instemming. Ten overvloede wordt nogmaals opgemerkt dat voor de artikelen 1, 2, 32a, 57, 23a en 43 geen afwijkende regeling mogelijk is met de OR.

31. Ook indien wel uitgegaan had kunnen worden van de instemming van alle werknemers en de OR, is het nog steeds niet mogelijk om in casu af te wijken van de CAO. De van de CAO afwijkende regeling is in casu nietig op basis van artikel 3 Wet AVV. De nietigheid blijft, zulks ongeacht instemming van werknemers en/of de OR. Dit blijkt uit een uitspraak van de Kantonrechter te Groningen van 6 augustus 2004, JAR 2004/198. In die zaak stemden de werknemers in een enquête in met een voorstel om de arbeidsduur te verlengen van 36 tot 40 uur zonder compensatie in verband met de slechte bedrijfsresultaten. Het was duidelijk dat deze regeling in strijd was met de CAO. De wijziging was en bleef nietig. De Kantonrechter overwoog: “Deze nietigheid is noodzakelijk ter bescherming van werknemers. Gelet op de ongelijke posities is op bedrijfsniveau de werknemer immers veelal niet als een serieuze onderhandelingspartner aan te merken. Voor zover een 36-urige werkweek niet langer aanvaardbaar is in een bepaalde bedrijfstak zullen hierover afspraken moeten worden gemaakt tussen de sociale partners.”

32. Over de sociale partners stelt gedaagde ten onrechte dat deze de in strijd met de CAO overeengekomen regeling zou hebben gedoogd. Uit de brief van 27 november 2009 (welke bijgaand wordt overgelegd als productie 18) van één van die CAO-partijen (CNV Hout en Bouw) blijkt dat zij niet akkoord gaat met deze regeling. Dat CAO-partijen niet per direct zijn overgegaan tot handhaving is ter vrije keuze aan hen. Feit is dat de CAO-partijen thans gevraagd hebben aan TBB om wel degelijk aan handhaving te doen. Uit het enkele stilzitten van iemand gedurende enige tijd kan geen acceptatie worden afgeleid.

33. Gezien het bovenstaande kan ook de opmerking van gedaagde met betrekking tot artikel 102 lid 2 van de CAO niet worden begrepen. Uit dit artikel uit de CAO 2011 valt af te leiden dat boven de minimum CAO mag worden uitgekeerd. Hiervan is in casu geen sprake. De overgangsregeling zegt niets meer en niets minder dan dat elke regeling op enig onderwerp die in een onderneming gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van een AVV-CAO komt te vervallen op het moment dat deze ongunstiger is.

34. Het door gedaagde geciteerde lid 2 van artikel 102 CAO voor de Bouwnijverheid zegt niets meer en niet minder dan dat ten positieve van de CAO kan worden afgeweken. Dat betekent echter ook dat op geen enkel onderdeel onder de CAO kan worden gecontracteerd.

35. Gezien het voorgaande moet geconcludeerd worden dat de verweren van gedaagde zowel feitelijk als juridisch geen hout snijden. Er is in het geheel geen sprake van een voordeel dat een nadeel zou compenseren.

36. Voorts stelt gedaagde dat de forfaitaire schadevergoeding die verschuldigd is, buitenproportioneel zou zijn. Met betrekking tot de bepaling van de te volgen procedure en de hoogte van deze forfaitaire schadevergoeding heeft de commissie Naleving een beleid vastgesteld, dat vastgelegd is in een beleidsstuk, welke reeds als productie 3 bij deze dagvaarding is overgelegd. Dit bedrag sluit aan bij het soort van bedragen dat in de rechtspraak in gevallen als deze wordt toegewezen. Verwezen zij naar het arrest van 2 november 1979 van de Hoge Raad (NJ 1980, 227), waar een bedrag werd toegewezen ad f 50.000,-. Ik wijs nog op een tweetal arresten van recente datum waar een forfaitaire schadevergoeding ad € 100.000,– is toegewezen (Hof Den Bosch 29 mei 2012 Hof Amsterdam 5 december 2012). Deze arresten zijn te raadplegen via de website van de SNCU (www.sncu.ni), een vergelijkbaar orgaan als TBB in de Uitzendbranche.

37. Voorts zij nog opgemerkt dat ook in andere branches, zoals de taxibranche, wordt gewerkt met een forfaitaire schadevergoeding, die wekelijks oploopt. Voor een overzicht van de uitspraken betrekking hebbend op CAO-handhaving in deze branche zij verwezen naar www.sociaalfondstaxi.ni.

Concluderend

38. Sinds de start van het onderzoek op 23 november 2011, thans 16 maanden geleden, zijn door gedaagde in het geheel geen correcties doorgevoerd ter zake de aangegeven omissies, reden waarom aangenomen moet worden dat gedaagde wenst te volharden in het niet naleven van de toepasselijke CAO’s, noch wenst over te gaan tot betaling van de door haar werknemers geleden benadeling noch de vastgestelde verbeurde forfaitaire schadevergoeding. Een procedure is om die reden onvermijdelijk geworden.

Bewijs aanbod

39. Voor zover nodig biedt het TBB nader bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens.

Wettelijke rente

40. Vanaf de dag van deze dagvaarding wordt aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over de verschuldigde schadevergoeding.

Buitengerechtelijke kosten

41. TBB maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 BW aanspraak op buitengerechtelijke kosten. Ook de TBB zelf heeft herhaaldelijk gecorrespondeerd met gedaagde en herhaalde pogingen gedaan om haar vordering te incasseren. De buitengerechtelijke incassokosten worden op grond van artikel 6:96 lid 4 BW begroot op € 1.324,95,- inclusief BTW, conform de staffel BIK. TBB kan als stichting deze BTW niet verrekenen, waardoor concrete schade wordt geleden. TBB heeft nota’s ter hoogte van dit bedrag ook reeds aan haar raadsman voldaan, zodat hiermee ook de wettelijke rente hierover verschuldigd is.

III. gedaagde te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van €1.324,95,– inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV.      gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure;

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder,                       €

Deurwaarder

---